Los contratos de trabajo

LOS CONTRATOS DE TRABAJO

 

Dentro de nuestro sistema legal podríamos clasificar a los contratos de trabajo, bajo tres renglones distintos:

a) El contrato de trabajo por tiempo indefinido o indeterminado

b) los contratos de trabajo de duración determinada; y

c) los contratos de trabajo bajo regulación especial. El primero no tiene subclasificación alguna; los dos segundos sí la tienen.

A) Contrato de Trabajo por Tiempo Indefinido

Este contrato es el típico contrato de trabajo, destinado a regir las relaciones laborales de los empleados fijos en una empresa. Es el contrato de trabajo por excelencia; es el que mayores beneficios ofrece al trabajador, y por ende el que genera más costos al empleador y le limita su capacidad de maniobrabilidad y disposición sobre el servicio prestado.

Este con trato de trabajo se define como aquel que tiene por objeto una labor de naturaleza permanente y de ejecución continua, cuya terminación no está sujeta a una fecha determinada ni a la culminación de un trabajo preestablecido.

De esta definición se extraen los siguientes elementos, que lo particulariza y distingue de los restantes contratos de trabajo, a saber:

Trabajos de naturaleza permanente: “Cuando los trabajos son de naturaleza permanente el contrato que se forma es por tiempo Indefinido” (Art. 26, C. T.). “Se Consideran trabajos permanentes los que tienen por objeto satisfacer necesidades normales, constantes y uniformes de una empresa’ (Art. 27, C. Tj.

Por ejemplo, en una empresa dedicada a la instalación de cables y redes telefónicas, todo trabajo que directa o Indirectamente se efectúe como consecución de esos objetivos, debe ser considerado trabajo permanente, siempre que sean Ininterrumpidos.

— Trabajos continuos o ininterrumpidos: “Para que los trabajos permanentes den origen a un contrato por tiempo Indefinido, es necesario que sean Ininterrumpidos, esto es, que el trabajador deba prestar sus servicios lodos los días laborables, sin otras suspensiones y descansos que los autorizados por este código o los convenidos entre las partes, y que la continuidad se extienda indefinidamente” (Art. 28, C.TJ).

Como se observa, la ley exige ambas condiciones a fin de tipificar el contrato de trabajo por tiempo indefinido. No basta que los trabajos sean de naturaleza permanente; se hace necesario que los mismos se ejecuten continuamente.

Respecto a esto último, conviene aclarar que el carácter ininterrumpido o continuo se perfecciona con el sólo hecho de que el trabajador ejecute su labor durante los días y las horas acordadas, aún cuando éstos no coincidan con la jornada ordinaria de 8 y 44 horas.

Por ejemplo, el empleado de una editora cuya labor consiste en ser “amarrador de periódicos” cuatro días a la semana durante dos horas y media. En tal caso se perfecciona la continuidad exigida por la ley, aún cuando la persona no labore todos los días de la semana ni todas las horas del día.

— Vigencia indefinida: A la naturaleza permanente del trabajo y a la ejecución continua, el Legislador (Art. 28, C.T.) añade “… que la continuidad se extienda indefinidamente”. De no existir La indefinición en el tiempo, los trabajos aún siendo de naturaleza permanente podían dar lugar a otra modalidad de contrato de trabajo.

Tal es el caso de un obrero de la construcción contratado por una compañía constructora, única y exclusivamente para empañetar las paredes del primer piso de un edificio. Dicha labor constituye una actividad permanente de la compañía contratante (Art. 27, C.T.), sin embargo la duración de ese contrato está supeditada a un hecho futuro que obligatoriamente ocurrirá, y del cual están conscientes las partes.

Algo parecido ocurre con el contrato de trabajo por cierto tiempo, en los casos expresamente fijados por la ley (Arts. 32y 33, C.T.).

Otros elementos presente en el contrato de trabajo por tiempo indefinido lo son las cargas económicas que están ausentes en las convenciones civiles y comerciales, y bajo ciertas condiciones se encuentran ausentes también en los restantes contratos de trabajo.

Entre estas cargas económicas cabe citar: La obligación de otorgar el plazo del preaviso (Art. 76, C.T.) a la otra parte, en caso de decidir ponerle término al contrato; y, en caso de no otorgar dicho plazo, la obligación de pagar Empresa o de Contratación de Obra)5.

Este contrato de trabajo reúne todas las condiciones propias de una convención laboral, que se desprenden de la definición otorgada por el legislador en el Art. lO del C.T. Se distingue del contrato por tiempo indefinido en que al pactarlo las partes condicionan su vigencia a la ejecución del trabajo objeto de contratación, mientras que en aquel, las partes desconocen cuándo terminará. El trabajo objeto del contrato de obra o servicio determinado alberga una transitoriedad, que no está presente en el contrato por tiempo indefinido.

Por otro lado, respecto al contrato de trabajo por cierto tiempo, ambas convenciones se asemejan en que en ambas, al momento de pactar, las partes han fijado un hecho futuro que indefectiblemente pondrá término al contrato. La diferencia entre ambas radica en que en el contrato por cierto tiempo, las partes fijan una fecha exacta en que concluirá el contrato, mientras que en el contrato para obra o servicio determinado, la terminación se supedita a la ejecución de la obra o servicio encomendado.

Otra importante distinción entre la convención que comentamos y el contrato por tiempo Indefinido está en las obligaciones económicas, mucho mayores en éste último,

a saber: En el contrato para obra o servicio determinado el empleador no está obligado a otorgar el plazo del preaviso, pues se supone que el trabajador está ya preavisado desde el momento en que es contratado, pues no debe Ignorar que una vez concluya su trabajo, concluirá también el contrato. El patrono tampoco estará obligado a pagar auxilio de cesantía. Igualmente. Estará eximido de pagar bonificación (Art. 223, C.T.), Salario de Navidad, Asistencia Económica Art. 82 y vacaciones anuales.

Debido a estas diferencias con el contrato por tiempo indefinido, sobre todo las económicas, el trabajador se encuentra en una situación de mayor precariedad bajo un contrato para obra o servicio determinado. Consciente de eso, el legislador condicionó a esta última convención, exigiendo que se haga por escrito; y en su defecto se, presumiría que se trata de un contrato por tiempo indefinido.

Aunque esta es una presunción legal juris tantum, lo que vale decir que admite la prueba en contrario, dicha condición constituye un verdadero obstáculo, sobre todo si se toma en cuenta la simplicidad con que son contratados los obreros en el sector de la construcción o en el campo, en donde por lo general los acuerdos se basan en la ‘palabra dada’.

(2) Contrato de Trabajo por Cierto Tiempo.— Este contrato es el más escaso dentro de las relaciones laborales. Por las mismas razones expuestas al referirnos al contrato para obra o servicio determinado, el legislador exige que el contrato por cierto tiempo se pacte por escrito (Art. 34, C.T.), lo cual unido a las formalidades dispuestas en los Arts. 22 y Sgts. del C.T., desincentivan a cualquier empleador que desea beneficiarse de la excepción de cargas económicas (Art. 73, C.T.) que supone esta modalidad de contrato de trabajo.

A las dificultades antes expuestas se añade que el legislador ha limitado expresamente a ciertos casos muy específicos (Art. 33, C.T.), en los cuáles podría pactarse en contrato por cierto tiempo, a saber:

— SI es conforme a la naturaleza del servicio que se va a prestar.

— Si tiene por objeto la sustitución provisional de un trabajador en caso de licencia, vacaciones o cualquiera otro impedimento temporal.

— SI conviene a los intereses del trabajador.

— El Art. 32 del C.T. cita otras situaciones en que podría pactarse un contrato de trabajo por cierto tiempo, aunque con una carga económica:

“Cuando el trabajo tiene por objeto intensificar temporalmente la producción o responde a circunstancias accidentales de la empresa, o su necesiciad cesa en cierto tiempo, el contrato termina sin responsabilidad para las partes con la conclusión de ese servicio, st esto ocurre antes de los tres meses contados desde el inicio del contrato. En caso contrario el empleador pagará al trabajador el auxilio de cesantía de conformidad a lo dispuesto por el Art. 80’.

En torno a las diferencias entre la convención que comentarnos y los contratos por tiempo indefinido y para obra o servicio determinado, sugerimos observar los comentarios externados al referirnos al último de estos contratos.

(3) Contratos de Trabajo Estaciónales.— En el ordenamiento inicial que sobre las modalidades del contrato de trabajo, se dispone en el código (Art. 25) tan sólo se hace referencia a tres tipos de contratos de trabajo. Que son precisamente los comentados precedentemente. Sin embargo, en los Arts. 29, 30 y 32 se mencionan trabajos, de cuya ejecución se desprenden obligaciones distintas a las de aquellos; e inclusive en los dos primeros— se establecen condiciones para su ejecución que les otorgan particularidades, lo que ha provocado que la doctrina los aborde separadamente.

En cuanto a los trabajos señalados en el Art. 32 del C.T. ya nos hemos referido a ellos en notas al pie. Al tratar el contrato de trabajo por cierto tiempo, por lo que sugerimos referirse a las mismas.

En lo que respecta a los trabajos citados en los Arts. 29 y 30 del C.T., éstos constituyen labores de dan origen a los denominados contratos por temporada o contratos  estaciónales. Son trabajos que debido a la naturaleza de las actividades de la empresa, sólo se ejecutan durante ciertas épocas del año. Ej. Las empresas hoteleras del sector turístico, en “temporada alta”; ciertas empresas comerciales, en la época navideña.

Los trabajos citados en el Art. 30 se limitan a las estaciones de zafra azucarera, no así los trabajos mencionados en el Art. 29, los que podrían comprender actividades tan disímiles como las labores de enseñanza dentro del año escolar, labores de recolección de frutas en el campo, contratación temporal en la Industria o el comercio, etc.

Las cargas económicas que se desprenden de estos trabajos son citadas en sus respectivos artículos: En cuanto a los trabajos estaciónales de la zafra azucarera sus contratos “se reputan por tiempo indefinido, sujetos a las reglas establecidas para éstos en caso de desahucio.

Los períodos de prestación del servicio, correspondientes a varias zafras o temporadas consecutivas, se acumularán…”

En lo referente a trabajos citados en el Art. 29, con la terminación de la temporada, el contrato terminará sin responsabilidad para las partes, salvo que “los trabajos se extiendan por encima de cuatro meses” en cuyo caso el trabajador tendrá derecho a la asistencia económica del Art. 82 del C.T.

El Art. 34 del C.T. dispone que “los contratos de trabajo celebrados por cierto tiempo o para una obra o servicio determinados, deben redactarse por escrito” Hemos comentado con anterioridad que en el ordenamiento Inicial del código, en torno a las modalidades del contrato de trabajo (Art. 29) no se citan los contratos estaciónales o por temporada. Siendo esto así, y unido a las prescripciones del Art. 34, antes citado —en donde también escapa la mención del contrato estacional— ¿procede redactar por escrito esta última convención citada?

Consideramos pertinente la escritura de los contratos estaciónales. A nuestro juicio, la exigencia dispuesta por el legislador en el segundo párrafo del citado Art. 34. se ha hecho para toda clase de contratos de duración determinada, que a título de excepción ha sido admitidos. Para el legislador, la regla ese Contrato por tiempo indefinido. Esto queda confirmado por la presunción dispuesta en el primer párrafo del mismo Art. 34, la cual se sustenta en al predilección del legislador por una convención que ofrece mayor estabilidad en el empleo y superiores garantías al trabajador.

C) Contratos de Trabajo con regulación especial.

En el Libro IV del Código de Trabajo, bajo el epígrafe “De la Regulación Oficial de las Condiciones de Algunos Contratos de Trabajo” se reglamentan, de manera especial, ciertos trabajos que por la manera como son ejecutados o debido a los sujetos que los ejecutan, el legislador ha estimado pertinente otorgarles una normativa particular. Tales son los trabajos de los menores, los domésticos, trabajadores a domicilio, trabajadores del campo, trabajadores del transporte, trabajadores minusválidos o discapacitados. Se les otorga también una regulación especial. Dentro del mismo Libro IV del C.T., a la protección de la maternidad y la formación profesional.

A los fines del presente estudio, tan sólo nos interesa tratar aquellos contratos que con más frecuencia presentan dificultad práctica en las empresas dominicanas, generando litis en los tribunales de trabajo, pues tienden  a confundirse con convenciones civiles y comerciales, lo mismo que con las modalidades de contratos de trabajo antes comentadas. Por tanto, examinaremos el contrato de trabajo a domicilio y el contrato de trabajo de transporte terrestre.

(1) Contrato de Trabajo de Transporte Terrestre.

El transporte de bienes o personas deviene en contrato de trabajo cuando el que presta el servicio lo ejecuta bajo una evidente subordinación respeto a quien lo solicita. Se perfeccionará una convención civil o comercial cuando la prestación del servicio de transporte se efectúa exenta del elemento medular que distingue al contrato de trabajo, la subordinación

El contrato de trabajo de transporte terrestre se encuentra regulado por los Arts. 283 al 287 del C. T. El primero de estos artículos expresa que esta clase de contrato de trabajo estará regido “por las disposiciones de este código, con las modificaciones y excepciones que se expresan en este capítulo”.

Las excepciones que se indican en el referido Capítulo VII del Libro IV, resultan prácticamente irrelevantes, a los fines del presente estudio, a saber: la jornada ordinaria de trabajo no se aplicará en los servicios de transporte

En intermitente (Art. 284); la jornada ordinaria de trabajo no se aplicará a los servicios de transporte que se ejecuten en dos o más municipios (Art. 285); los chóferes de casas de familia serán considerados trabajadores domésticos (Art.286); se menciona una jornada especial para el transporte en ferrocarriles (Art. 287), la cual carece de importancia práctica debido a la escasa o total ausencia de conflictos laborales con relación a este tipo de trabajo.

Con relación al contrato de trabajo de transporte terrestre, la doctrina dominicana no ha ofrecido definición alguna, la cual podría deducirse del contenido del Art. 283 del C.T.. en donde se dispone: “los servicios que se prestan a vehículos destinados al transporte terrestre se rigen por las disposiciones de este código”.

Con tan categórico mandato legal a que la prestación de cualquier servicio de transporte terrestre sea considerado un contrato de trabajo, y por vía de consecuencia quede regido por las disposiciones del C. T. ¿queda automáticamente derogado el contrato de transporte civil a que se refieren los Arts. 1782 al 1786 del Cód. Civ.? ¿queda sin efecto e igualmente derogado el contrato comercial de los comisionistas de transportes regido por los Arts. 94 al 102 del Cód. de Com.?

Claro que no. De lo contrario habría que admitir que en cada ocasión en que se efectúe un transporte de cosas o de gente. se genera un convención laboral, algo que resulta inadmisible en la práctica. Una vez más, compete al intérprete hurgar la presencia de la subordinación a fin de determinar la aplicación de las leyes de trabajo o la de las leyes civiles y comerciales.

De acuerdo con la doctrina francesa el contrato civil de transporte antes mencionado, prevalece como una modalidad del Contrato de Empresa.

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Como hemos dicho antes, existirá un contrato de trabajo siempre que la persona que preste el servicio de transportación, lo haga con la sujeción a las órdenes e instrucciones dadas por quien solicita el transporte; pero sin embargo, si lo que prevalece es un acuerdo mediante el cual quien transporta se compromete a trasladar la cosa puesta a su cargo o la persona solicitante a un lugar de destino, la convención que se perfecciona es de índole civil o comercial.

La forma de pago así como la frecuencia del servicio de transporte no son elementos determinantes para distinguir una convención de otra, pues aunque los legisladores del

Código Civil Napoleónico y del Código de Comercio procuraron distinguir una de otra convención, enfatizando en la modalidad de pago, hoy en día la jurisprudencia tanto francesa como la local se han encargado de esclarecer que la diferencia no radica en la forma de retribución.

Naturalmente, al Igual que para distinguir entre un contrato de trabajo por tiempo Indefinido y otro por tiempo determinado, se toma en cuenta la naturaleza del trabajo respecto a quien se beneficia de él, será conveniente determinar la presencia o no de la continuidad, así como también la forma de pago, a fin de distinguir entre un contrato civil de transporte de un contrato de trabajo de transporte.

“Una persona puede desplazarse o desplazar objetos que le pertenecen contratando los servicios de un conductor de vehículos a quien dará órdenes. Hay entonces un contrato de trabajo” que se caracteriza por la subordinación del empleado o del obrero a quien contrata el servicio. El contrato de empresa implica por el contrario la independencia de aquél que realiza la prestación prometida. El trasportados es un empresario, pues en el trasporte de mercancías toma una cosa a su cargo y la entrega a su punto de destino. En el transporte de personas no hay contrato de transporte si el pasajero tiene derecho de dar órdenes sobre el destino e itinerario (Véase Bruselas, 16 de marzo de 1906, D. 1906,2,335)”.

“En cuanto al contrato de remolque el análisis es difícil, y la solución debe de variar según los casos: a veces el remolcador dirige el buque remolcado y puede decirse entonces que lo transporta. Puesto que lo desplaza: pero otras veces el buque del remolcado sólo pide al remolcador una Fuerza de tracción y conserva la Iniciativa de las operaciones, en cuyo caso hay contrato de trabajo. La cuestión se plantea no solamente para los casos de transporte marítimo y fluvial, sino también de carretera y en caso de desperfecto.

— CONTRATOS DE TRABAJO vs. CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES

En la práctica se dan situaciones en que el contrato de trabajo se confunde con determinadas prestaciones de servicios reguladas por convenciones civiles o comerciales.

En otras ocasiones coexisten ambos tipos de convenciones. Y no faltan otras ocasiones en que se pretende encubrir sobre todo el empleador— una verdadera relación de trabajo bajo el manto de un contrato civil o comercial. El contrato de trabajo suele confundirse con el contrato de empresa, lo mismo que con el contrato de mandato.

Asimismo, el contrato de trabajo suele encubrirse bajo un aparente contrato de arrendamiento, uno de sociedad o uno de compraventa En lo sucesivo trataremos de establecer las distinciones entre estas convenciones y el contrato de trabajo. Empecemos con las que sirven de camuflaje, y que por tanto son más fáciles de descubrir; finalizaremos con el contrato de mandato y con el contrato de empresa, los cuales poseen tanta similitud con el contrato de trabajo que a veces es prácticamente Imposible distinguirlos, e inclusive en algunas ocasiones, coexisten.

(1) Contrato de Sociedad.— Se estila con bastante frecuencia, dar a una relación de trabajo la apariencia de un contrato de sociedad, dentro de la cual una de las partes aporta el capital y la otra el trabajo. Se le concede al “socio trabajador’ una participación en los beneficios de la sociedad, la cual se le va anticipando cada mes a través de una cuota fija, todo a cuenta de los beneficios futuros. En ocasiones se redacta un contrato, que dependiendo d las circunstancias es determinado o por tiempo Indefinido, en donde se Insertan cláusulas en que se encubre la relación de dependencia.

Cuando se perfeccionan tales acuerdos, el intérprete debe avocarse al análisis profundo de las circunstancias que generan el acuerdo así como aquellas que revelan el desarrollo de la “sociedad”, Indagando la existencia del nexo de subordinación. Otro factor que deberá determinarse lo es el affectio societatis, carácter distintivo de una sociedad basado en la voluntad de los socios de procurar objetivos comunes. En el contrato de trabajo esto no existe. En este último, el trabajador pone a disposición del empleador su esfuerzo y conocimientos a fin de que el empleador obtenga un objetivo o beneficio prefijado.

(2) Contrato de Compraventa.— El contrato de trabajo fue asimilado por algunos autores, a una compraventa. PAUL BUREAU Y CARNELUTTI, citados por GUILLERMO CABANELLAS’, consideraron al trabajo como susceptible de venta y de compra, definiéndolo como aquél mediante el cual una persona llamada patrono compra a otra, mediante un precio determinado el esfuerzo intelectual o muscular necesario para realizar una labor determinada. Se llega así a comparar al trabajo como el suministro de una energía eléctrica. Sin embargo esta tesis ha decaído. “La compraventa tiene por objeto transmitir la propiedad de una cosa real; cuando usted compra una silla, una mesa, la propiedad de esa cosa pasa a ser suya, se transmite del vendedor al comprador. En el contrato de trabajo no ocurre lo mismo, la energía del trabajo humano no se transmite al patrono: éste no adquiere la propiedad de esta energía, y es que el trabajo humano no es enajenable porque no es susceptible de propiedad. No es una cosa que figure en el patrimonio como un bien propio, con individualidad, separado de la persona humana, del cual se puede disponer a cambio de un precio.

A pesar de estar clara la situación antes comentada, es frecuente ver como en a práctica los servicios que un trabajador efectúa ofertando productos al público de una determinada industria, se procura otorgar un matiz y una forma de contrato de compraventa, en la que el trabajador no es sino un comerciante que adquiere unos productos para revenderlos. Sin embargo, en tales casos las circunstancias que acompañan a esos acuerdos revelan la relación de dependencia: la obligación de vender en determinada zona o región; el reporte de resultados periódicos; la supervisión de las labores ejecutadas, etc. Todos estos son factores que el juez laboral en virtud del papel activo que le asiste, deberá determinar

(3) Contrato de Arrendamiento-. Originariamente lo que hoy se conoce como contrato de trabajo era denominado, bajo el régimen del Código Civil Napoleónico, como contrato de arrendamiento de servicios, Autores como GEORGE PLAMOL mantuvieron la tesis de la existencia de un arrendamiento, de trabajo. Sin embargo tal concepción ha decaído, la cual fue rebatida por otros autores civilistas tales como COLIN Y CAPITANT, prevaleciendo hoy en día la acepción con troto de trabajo,

De todos modos, y no obstante las claras diferencias existentes entre ambas convenciones1 dada que una procura el arrendamiento de una cosa (mueble o Inmueble), y la otra Implica que una persona se pone a disposición de otra, aportando su fuerza de trabajo o intelecto, no faltan las situaciones en que se pretende simular la existencia de un contrato de arrendamiento cuando Lo que existe es un contrato de trabajo. Por ejemplo, se da el caso, citado por RAFAEL ALBURQUEQIJE de los vendedores callejeros de helados de una casa comercial, a quienes se considera ligados a la empresa por un complejo contrato de arrendamiento de los “carritos” y de venta a crédito de los helados fabricado por la compañía (Corte de Casación que acogió esa tesis: 8 marzo 1974, E. J. 760, Pág. 632; 11 enero 1985, E. J 890. Pág. 36).

(4) Contrato de Mandato. — Esta convención Junto al contrato de empresa, son las convenciones civiles y comerciales que más dificultades presentan en la práctica para distinguirlas del contrato de trabajo. El contrato de empresa suele confundirse con mayor frecuencia con e! contrato de trabajo para obra o servicio determinado, mientras que el contrato de mandato tiende a confundirse o a fusionarse con el contrato de trabajo por tiempo Indefinido.

El contrato de mandato está regulado por los Arts. 1984 al 2010 del Cod. Civ. El Código de Comercio alberga modalidades de mandatos, que se refieren a los agentes de cambia, a los corredores y a los comisionistas (Ats. 74 al 95 Cod. Com. A los fines del presente estudio, no Interesa distinguir entre las diferentes submodalidades del contrato de mandato. Bastará tan sólo con la distinción general entre el mandato y el contrato de trabajo.

El Art. 5 del C. T. excluye expresamente del régimen legal por él dispuesto, a los comisionistas, y a los corredores, a los agentes y a los representantes de comercio. Más adelante, en el Art. 309 del mismo código, el legislador fue más claro al establecer que ‘los viajantes, vendedores, propagandistas, promotores de ventas y quienes realizan actividades similares, son trabajadores, siempre que presten sus servidos en forma permanente en subordinación a un empleador?

Con las disposiciones de los Arts. 5 y 309 antes citados el legislador condicionan la existencia de un contrato de trabajo a que los servicios citados se ejecuten bajo la dependencia de quien lo recibe, lo que despeja cualquier duda sobre la vigencia de los contratos comerciales de agentes, comisionistas y vendedores. Algo parecido ocurre con los contratos de transporte, que fueran comentados con anterioridad.

El contrato de trabajo posee prácticamente los mismos elementos que caracterizan al contrato de mandato, con ciertas salvedades, dado que algunos elementos que siempre deben de estar presentes en el primero, no siempre lo están en el segundo. Pero sin embargo, cuando todos los elementos (Incluyendo un determinado grado de subordinación) característicos del contrato de trabajo se encuentran presentes en el mandato, suele ocurrir que se está ante la coexistencia de ambos contratos o que uno es ligeramente excluyente del otro. Expliquémonos:

En todo contrato de trabajo, los siguientes elementos están siempre presentes:

– Es intuitu personae de parte del trabajador, lo que Implica que el trabajo que la persona presta es Indelegable.

– Es consensual, dado que se formaliza por el mero acuerdo de voluntades, no siendo Indispensable CONTRATOS DE TRABAJO Y SUBCONTRATACIÓN

el efectivo cambio de prestaciones entre las partes. y a la vez no estando sujeto a formalidades de ninguna especie.

— Es oneroso, dado que la prestación del servicio se otorga a cambio de una remuneración o salario.

– Es bilateral o silanagmático, dado que existen obligaciones recíprocas a cargo de cada parte. Una presta el servicio y la otra paga una retribución.

– Es conmutativo, dado que las prestaciones de las partes son ciertas y determinadas desde el comienzo y no quedan liberadas al azar.

— Es de trato sucesivo, por cuanto las prestaciones no se cumplen de una vez y para siempre. Sino que se van sucediendo en el curso de la relación.

– Implica una subordinación, lo que vale decir que el servicio que presta el trabajador es dirigido y supervisado por quien lo recibe. Este último dará las instrucciones y guiará los trabajos a ejecutar. Con el objeto de obtener un beneficio a su favor.’7

Como hemos dicho antes, no siempre en el contrato tic mandato representan todos estos elementos, sin embargo, las regulaciones de esta convención dispuesta por los Arts. 1984 y siguientes del Cód. Civ., dejan las puertas abiertas para que todos los elementos supraindicado se tipifiquen en la prestación de un servicio a cargo de un mandatario; inclusive cierto grado de subordinación.

Por ejemplo, si en un contrato de mandato están presentes todos los elementos anteriores menos la subordinación ye! carácter oneroso, no será difícil distinguirlo del contrato de trabajo, pues este último no podrá ser nunca a título gratuito, Igualmente sucedería, si con la subordinación cualquiera de los otros elementos citados están ausentes.

Dado que es muy difícil que el contrato de mandato se perfeccione con un grado siquiera mínimo de subordinación, la jurisprudencia ha solucionado la situaciones presentadas descartando la existencia de un contrato de trabajos] revelarse que los servicios se han prestados sin dependencia de sujeción a quien se beneficia del mismo,

Hay situaciones en que un mandante, por así decirlo, encarga a un subordinado o empleado suyo, para efectuar determinada labor, con carácter extraordinario, en calidad de mandatario. ¿Qué solución se le da a un caso como el planteado? La jurisprudencia dominicana ha sentado un criterio orientador en beneficio del Intérprete, que ha sido parcialmente Inserta en la legislación de trabajo, con la reforma laborales 1992 (Art. 15 del C. T, la cual es como sigue:

Es oportuno advertirla diferencia existente entre el contrato de trabajo y el mandato, diferencia que, o veces, es difícil de distinguir pero que siempre es posible y útil procesar ya que el titado loo de dirección y subordinación que Caracteriza al contrato de trabajo no existe con seguridad, en igual grado, en las relaciones del mandante y su mandatario; que si bien es cierto que el lazo de subordinación no es completamente extraño a las relaciones del mandante con su mandatario, y este último actúa en acatamiento a las órdenes, y a veces, bujo la dirección del primero, no es menos cierto que existe una diferencia de grado en la subordinación, debiéndose tener presente que el mandato es esencialmente un contrato de representación. Destinado a permitir a una persona la realización de un acto jurídico o de una serle de actos por cuenta de otra persona! lo que le permite conservar su independencia y la libertad de conducir, según su criterio, el asunto a ella encomendado, mientras que el contrato de trabajo tiene por objeto directo el cumplimiento  de una tarea. Independientemente de toda Idea representatlva4 que, sin duda, la realización de un acto jurídico por otro puede ser también considerada como un trabajo. lo que Implica que el mandato puede ser salariado; pero este trabajo no es sino un accesorio de la operación, ya que o que las partes han tenido en mente ha sido primordialmente el resultado jurídico. o sea, la creación directa de un derecho en provecho del mandatario, mientras que. por el contrario, en el contrato de trabajo lo accesorio vendría a ser el mandato ya que el fin que persiguen las partes es el trabajo en el mismo, del cual el patrono espera derivar un provecho y el trabajador un salario; que. cuando se presentan en la práctica, situaciones mixtas, en las cuales un contrato de trabajo se halle involucrado con un mandato al ser encargado un obrero, por ejemplo, de realizar un acto jurídico por cuenta de su patrono o viceversa. Es preciso. Para fijar adecuadamente la naturaleza del contrato, dar preferencia a aquel de los contratos que esté más vinculado con lo esencial de las funciones del empleado’

 Contrato de Empresa. — La doctrina francesa, así como también la jurisprudencia de ese país. Han terminado calificando como contrato de empresa al contrato civil de

Esa misma jurisprudencia se ha ocupado de moldear dicha convención. Distinguiéndola del contrato de trabajo; haciendo énfasis en la ausencia de la subordinación. y admitiendo remuneraciones por el servicio prestado. Distintas a la del ajuste o precio alzado.

“El contrato de empresa rige las situaciones más diversas, desde el lavandero y sus clientes hasta las de los contratistas de edificios con el dueño de la obra” no está limitado a la fabricación y a la construcción, ni siquiera en los casos en los cuales la obra se ejecuta sobre una cosa corporal —Untura, limpieza. Pintura, reparaciones, etc.—; se extiende al trabajo puramente intelectual; comprende. Pues, las relaciones de los médicos, abogados. Profesores particulares. Con sus clientes”2’“El contrato de empresa tiene la vocación de agrupar numerosas actividades humanas: tal como la del organizador de espectáculos. del tintorero, del restaurador, del editor, … la lista es larga y sin duda infinita, de las prestaciones de servicios que pueden colarse dentro del molde jurídico del contrato de empresa”.

Por lo general Cuando la doctrina aborda el estudio de esta convención desarrolla en principio, los caracteres generales propios de la misma, dedicando a seguidas, apartados en donde se detallan las particularidades de los servicios que se efectúan con mayor frecuencia en la práctica, y que encajan en el molde del contrato de emprestado Tales son los casos del contrato civil de transporte, regido por los Arts. 1782 al 1786 del Cód Civ., complementado por las disposiciones particulares que sobre las diversas modalidades de transporte existen. Otra actividad que la doctrina francesa ubica dentro de los parámetros de contrato de empresa, lo es la construcción de obras de

Ingeniería y arquitectura. Asimismo, algunas profesiones liberales son adjudicadas también al contrato de empresa.

Nos Interesa aquí detenemos un poco en el examen de contrato de empresa, mención sector de la construcción, pues guarda íntima relación con el contrato de trabajo para obra o servicio determinado prestándose sobremanera a confusiones. En cuanto al servicio de transporte, son válidos los comentarios hechos al referirnos al contrato de trabajo de transporte,

“El contrato de empresa es el Contrato por el cual una persona, el contratista o locador, se obliga para con otra, el dueño o cliente, a ejecutar contra remuneración un trabajo Independiente y sin representarlo. La definición Ante dicha es casi idéntica a la de un contrato de trabajo.

Tan sólo se diferencian en cuanto a la subordinación se refiere, en la primera no existe, mientras que en la segunda sí. “En el contrato de empresa, las Instrucciones del beneficiario de la obra se limitan a dar una orientación general y señalar el fin que se persigue: pero el contratista conserva su Independencia en lo que se refiere a los medios y forma de ejecución. Por el contrario, en el contrato de trabajo las órdenes recaen directamente sobre la ejecución del trabajo, reservándose el empleador la dirección de los métodos y medios del trabajo”.

“La independencia jurídica del contratista no le prohíbe al dueño de la obra trazar los planos y darle las indicaciones relativas a la ejecución de los trabajos; pero el contratista es libre en el modo de ejecución de los trabajos. Por demás, esa libertad es mayor o menor según las profesiones; El médico y el abogado no reciben directivas, y su independencia con respecto a sus clientes es completa; por el contrario el contratista de construcciones se pliega a los pianos que se le transan y debe soportar la constante inspección por el arquitecto de la buena marcha de las obras”.

Como se observa, al igual como ocurre con el contrato de mandato, ya comentado, en algunas modalidades del contrato de empresa se encuentra presente un cierto grado de subordinación. Tal circunstancia no convierte a esta última convención en un contrato de trabajo. Procede aplicar el criterio jurisprudencial sentado por nuestra Corte de Casación antes citado mediante sentencia del 9 de marzo de 1956, 8. J. 548, Pág. 480. En casos como estos se tomara en cuenta lo que la doctrina ha dado en determinar como subordinación económica. “La subordinación Jurídica, sin duda es un elemento más característico dentro del cuadro de las relaciones de Derecho; pero hay situaciones en que siendo difícil demostrar su existencia, el caso se resuelve fácilmente hallando la dependencia económica, siempre que la remuneración que la determina se perciba como contraprestación de una típica y simple prestación personal de servicios. “El estado de dependencia económica —dice Durán— justifica a menudo la aplicación de las leyes sociales”27. En el mismo sentido opinan autores como Deveali. Capitant y Cuche, y otros: es Justo pensar que cuando en una relación jurídica como la de un profesional con su cliente, se encuentre el carácter personal del servicio y pueda demostrarse que hay dependencia económica, ha de concluirse que hay contrato de trabajo’

III. — LA SUBCONTRATACIÓN

La prestación de servicios en todas partes del mundo es hoy objeto de una transformación en donde las tradicionales convenciones civiles y comerciales se confunden con el contrato de trabajo y con sus diversas modalidades. Determinados acontecimientos que a continuación comentaremos fuerzan a las empresas a rehuir de su condición de empleadoras, condicionando la contratación de su personal a modalidades convencionales ajenas a las leyes de trabajo. Todo esto ha dado como fruto la proliferación de lo que se conoce como la subcontratación laboral, o los subcontratistas.

En las páginas que siguen, abordaremos el tema dividido en dos partes: a) ¿A qué se debe la subcontratación? ¿Cuáles son las Causas que la provocan?; b) La subcontratación laboral y la subcontratación civil.

a) Causas que provocan la subcontratación

Las causas que originen la subcontratación como institución jurídica que es, no es el tema que interesa tratar en el presente apartado, sino más bien las circunstancias y acontecimientos que provocan el fenómeno de la subcontratación.

Ciertamente, lo que se debate hoy en día en foros internacionales y entre doctrinarios no es tanto la distinción jurídica entre una y otra modalidad de subcontratación, sino más bien la mezcla y la confusión entre éstas, provocada por las partes en las relaciones de trabajo.

Acontece hoy, que los tradicionales empleadores acuden con reiterada frecuencia y por diferentes vías a la subcontratación —aparente o real—, con el fin de eludir las

Responsabilidades laborales frente a su personal. Esto se debe entre otros factores a lo siguiente.

— La rigidez de la legislación laboral y social.  Esta rigidez se manifiesta de múltiples maneras, a saber; 1) restringiendo las facultades del empleador a introducir cambios en la prestación del servicio (Ej. cambios en la jornada de trabajo; introducción de nuevas modalidades de pago; cambios en los lugares de trabajo o en objeto del

Contrato etc.); 2) estableciendo normas mínimas de protección con carácter de irrenunciabilidad (salarios mínimos, período fijo de vacaciones, limites de jornadas de trabajo, etc.), que traban los acuerdos y negociaciones entre las partes; 3) obligaciones formales ante las autoridad des de trabajo registro de formularios, planillas y contratos; sometimiento de inspectores personal administrativo destinado a tales efectos; etc.);

 limitaciones a la rescisión de los contratos.

— Las caigas económicas: Los contratos de trabajo obligan a pagar a quien presta los servicios, determinados beneficios (bonificación salario de navidad, vacaciones, horas extras, jornada nocturna, póliza de accidentes de trabajo, seguro social) que están ausentes en las convenciones  civiles y comerciales. En éstas, por lo general, se pacta una remuneración determinada por el servicio prestado, sin más nada, lo que equivale al salario en el contrato de trabajo.

— Introducción, de nuevas tecnología: La modernización o creación de maquinarias, Instrumentos de trabajo y equipos han provocado la desaparición de tradicionales puestos de trabajo (empleos fijos) sustituyéndolos por formas precarias de empleo (trabajo parcial pluriempleo, temporales u ocasionales, etc.) o sencillamente originando servicios no sujetos a una relación de dependencia.

— Reorientación de ¡a prestación de servicios: Las nuevas tecnologías junto al Ingenio del hombre y a su afán de lucro y progreso, han provocado una reorientación de la organización del trabajo. El típico empleo fabril en que el obrero se traslada cotidianamente a su puesto de trabajo, sujeto a una jornada de trabajo de 8 horas, sujeto a un sueldo fijo, todo eso, se ha reducido a un sector muy limitado de las sociedades modernas; de tal suerte que se han puesto en boga, el trabajo a domicilio, las compañías prestadoras de servicios, el tele—trabajo, la subdivisión Interna del trabajo en la empresa, la especialización del trabajo, etc.

— El desempleo: Los dos últimos factores han agudizado el desempleo. Este, a su vez, coayuda en la proliferación de las citadas nuevas formas de empleo, por de más precarias, es decir, que no otorgan la estabilidad y las garantías propias de un contrato de trabajo.

— Debilitamiento de ¡os sindicatos: Los sujetos de aquellas nuevas formas de empleo muestran escaso Interés por la afiliación sindical. Las propias características que distinguen a estas modalidades de prestación de servicios resultan ser tan precarias y tan alejadas de las empresas que se benefician de ellos, que la asociación sindical se convierte en uno derecho ajeno y lejano. El carácter, sea individual (trabajo a domicilio, el tele-trabajo), sea esporádico (trabajadores temporales o estaciónales, trabajo parcial o pluriempleo), o sea exterior (vendedores ambulatorios, en compañías prestadoras de servicios), provoca con frecuencia que el trabajador no se sienta identificado con la empresa que finalmente recibe sus servicios; produce también una desactivación del sentido grupal o de clase, siempre necesario en los sindicatos.

—La competencia empresarial: El mundo globalizado de hoy día ha entrelazado a los mercados a tal punto que confronta a las empresas en una voraz competencia por la conquista de un espacio en el público consumidor. Esto es así, en todos los renglones: la Industria, el comercio, los servicios, etc. Las empresas, sea en un afán de maximizar su producción o servicios, o sea por una necesidad de subsistir, procuran reducir sus costos, en donde resultan ser blanco de tiro, el personal de trabajo.

Todos los factores citados, y algunos otros que tal vez nos hayan faltado, han generalizado la evasión de los empleadores a las tradicionales responsabilidades laborales. Para ello, han recurrido a la conocida subcontratación laboral. De ingeniosas maneras acuden a los contratos civiles o a subcontrataciones civiles. Observemos a continuación las distinciones jurídicas entre las acepciones y las figuras jurídicas citadas.

 

b) La subcontratación laboral y la subcontratación civil

En la acepción netamente jurídica de los términos, una cosa es la subcontratación laboral y otra lo es la subcontratación civil. La primera procura la captación de mano de obra en beneficio de un tercero; la segunda se perfecciona cuando el contratista original encarga a otro de la ejecución de una labor en beneficio de un tercero, y que le fuera encomendada por éste último.

La subcontratación laboral se encuentra regida por los Arts. 7, 8, 10, 11 y 12 del C.T., denominada en dichos textos como Intermediación. En cambio, la subcontratación civil emana del Contrato de Empresa regulado por los Arts. 1779, Ords. 22 y 32 y por los Arts. 1782a1 1799, todos del código civil.

(1.) La Subcontratación Laboral.— El subcontratista laboral se califica en la ley como Intermediario, en donde se le define como “toda persona que, sin ser representante conocido del empleador, Interviene por cuenta de este último en la contratación de los servicios de uno o varios trabajadores” (Art. 7, C.T.). El subcontratista laboral podría convertirse, al mismo tiempo, en intermediario y en trabajador, de tipificarse la situación descrita en el Art. 8 del C.T., en donde se dispone que: “Los jefes de equipos de trabajadores y todos aquellos que ejerciendo autoridad y dirección sobre uno o más trabajadores, trabajan bajo la dependencia y dirección de un empleador, son a la vez Intermediarios y trabajadores”.

Como se observa, la subcontratación laboral o intermediación no libera a quien se beneficia de los servicios prestados, de la condición de empleador. Más aún, de acuerdo a lo establecido en el Art. 10 del C.T., la subcontratación laboral da a luz adicionales contratos de trabajo, entre quien se beneficia del servicio prestado (el empleador) y quienes los ejecutan en calidad de ayudantes o auxiliares. Siendo esas las circunstancias, y dado que la subcontratación laboral no libera a las empresas del régimen legal dispuesto por las leyes de trabajo, los empleadores se han refugiado en otro tipo de subcontratación, la del Derecho Civil.

(2) La Subcontratación Civil.— Como hemos dicho antes, la subcontratación se desprende del Contrato de Empresa regido por el Código Civil (véanse los comentarios

sobre esta convención y sus características, desarrollados en el Tema U de este mismo estudio), Este contrato comprende múltiples prestaciones de servicios, desde profesiones liberales (reguladas a su vez por normas particulares) hasta los transportes y el sector de la construcción Se distingue del contrato de trabajo por la ausencia de subordinación; y se define como “el contrato por el cual una persona denominada contratista se obliga para con otra, el cliente, a ejecutas contra remuneración, un trabajo independiente y sin representarlo De esta Convención, el subcontratista surge cuando el contratista hace que determinados trabajos a él encomendados, y casi siempre especializados, sean ejecutados por otro. Ese otro se convierte entonces en

Subcontratista de obra, y nace con él un contrato de naturaleza civil en donde el beneficiario de la obra no adquiere responsabilidad alguna. Los sujetos del contrato de subcontratación de obra lo son el contratista y el subcontratista.

Los profesores MAZEAUD Y MAZEAUD nos ilustran con varios ejemplos ocurrentes en la práctica: “… los tintoreros hacen que los trabajos de limpieza o de teñido de los vestidos los realicen industriales que desempeñan el papel de subcontratistas. Pero la subcontrata ha adquirido un desarrollo considerable en las industrias de la edificación: el dueño1 más bien que contratar con varios contratistas parciales, trata con un contratista general, que subcontrata con contratistas especializados para la carpintería, el tejado, los pisos de madera, la instalación del agua, de la calefacción, etc.’

Por lo general el contratista, además de pactar con uno o varios subcontratistas, contrata directamente o por Intermediación, a un personal frente al cual surgirá una obvia responsabilidad laboral. Ante ese personal el contratista estará obligado a cumplir las leyes de trabajo y de seguridad social  primer Párr. Del Art. 12. C.T I.

En cuanto a los empleados, obreros, ayudantes o auxiliases que sean utilizados por el subcontratista en la ejecución de los trabajos encomendados por el contratista, la responsabilidad laboral surge y se perfecciona entre el subcontratista y ese personal (primer Párr. de Art. 12, C.T.). Tanto el contratista como el ulterior beneficiario de la obra estarán exentos de responsabilidad laboral.

 (3) Coexistencia y simulación de ambas subcontrataciones.— El estado de cosas antes descrito permanece claro y sin confusiones, pues un tipo de subcontratación se encuentra detalladamente regulado por la legislación laboral, mientras que otro por las normas del Derecho Civil. Pero, en la práctica, suelen presentarse situaciones ambiguas en donde no es sencillo distinguir una subcontratación de otra. Tal es el caso de una obra requerida por un cliente en donde al mismo tiempo ejecutan labores bajo dependen los empleados del contratista empleados de uno o varios subcontratista otro caso muy frecuente se da cuando el contratista efectúa una subcontrati6n laboral o Intermediación a la cual desea darle un matiz de subcontratación civil. En cualquiera de los casos, el intérprete deberá descifrar la situación que en hechos se da, por aplicación del Principio fundamental IX del C.T.

 

Dada la proliferación de “subcontratista” aparentes, que en realidad son trabajadores dependientes, el legislador ha dispuesto en el segundo párrafo del Art. 12 del C.T. que: “son intermediarios y solidariamente responsables con el contratista o empleador principal, las personas que no dispongan de elementos o condiciones propias para cumplir las obligaciones que derivan de las relaciones con sus trabajadores.

Con este texto legal, el legislador impone al intérprete a considerar como factor determinante de la existencia del contrato de trabajo, no tan sólo a la suborainadónjurf4j sino también a la subordinación económica. En otras palabras, es voluntad e intención del legislador que para perfeccionarse el Contrato de Empresa o el de subcontratación civil (apéndice del primero), quien tenga a su cargo la contrata o subcontrata se trate de un verdadero “empresario” en el sentido del Contrato de Empresa. Vale decir, que posea plena independencia y autonomía de quien lo contrata (subcontratación jurídica) y pudiendo responder con su propio capital e Independientemente de la obra contratada o subcontratada (subordinación económica).

De cualquier manera, a nuestro entender, la subordinación económica por sí sola no será suficiente para tipificar la subcontratación laboral, descartando así a la civil. Esta debe ir acompañada un de la subordinación jurídica; al menos de un significativo grado de esta última.

Otro aspecto Importante a determinar lo seria la modalidad de contrato de trabajo que se perfeccione al determinarse la existencia de una subcontratación laboral descartándola civil. Podría ser que el contrato de trabajo  detectado se trate de uno para obra o servicio determinado, no  por tiempo Indefinido. De hecho, en la práctica, el Contrato de Empresa (en cualquiera de sus modalidades; comprendida la subcontratación) tiende a confundirse más el primer tipo de contrato de trabajo citado más que con el último.

Este detalle es importante, pues como se ha visto —al desarrollar el Tema 1 del presente estudio—, las obligaciones económicas derivadas del contrato de trabajo para obra o  servicio determinado resultan marcadamente Inferiores a las del contrato por tiempo Indefinido. A fin de establecer esta distinción, sugerimos repasar los conceptos esbozados al referirnos a las modalidades del contrato de trabajo (Tema U. La figura de la subcontratación es tan recurrente hoy en día, al punto de que representa una amenaza para las protecciones legales derivadas de las legislaciones de trabajo en gran parte de las naciones del mundo, que la Organización Internacional del Trabajo (OIT) promovió la elaboración, discusión y posterior aprobación de un Convenio Internacional (propio de los de esa organización), a fin de que los países miembros —entre los que se encuentra la República Dominicana— lo adoptasen como norma. Sin embargo, tal Iniciativo no rindió sus frutos. El tópico en cuestión fue puesto en agenda ante la Conferencia anua] de la OIT, de 1998, pero los desacuerdos entre representantes de empleadores y de trabajadores, unido a las disparidades conceptuales en torno al tema, que fue imposible la aprobación del pretendido convenio.

En dicha Conferencia se elaboró un proyecto de definición de lo que universalmente se aceptaría como subcontratación laboral, la cual corrió la suerte del convenio sobre el tema; no fue aceptada. Y no podría ser al menos será difícil que lo sea, a nuestro Juicio— pues la misma procura englobas bajo el calificativo de “subcontratación laboral” a dos Instituciones jurídicas distintas, que lo son la propia subcontratación laboral o Intermediación y la subcontratación civil. Y es que, al concebirse  la conceptualización a que nos referirnos, se procede desde el punto de vista e interés proteccionista (del trabajador) de quienes desean el convenio sobre el tema.

El interés en establecer una norma Internacional que asegure la protección de los derechos del trabajador, amenazados por una cada vez más frecuente “contratación o subcontratación civil”, no es lo criticable de aquella conceptualización Lo objetable radica en ignorar las instituciones Jurídicas vigentes, pretendiendo englobarlas con lo que terminan desnaturalizándolas.

La definición propuesta ante la Conferencia de la OIT, de 1998, ha sido la siguiente: ¡A efectos del presente Convenio).,, la expresión «trabajo en régimen de subcontratación» designa todo trabajo realizado para una persona física o jurídica (designada como ‘empresa usuaria>) por una persona (designada como trabajo4or en régimen de subcontratación), cuando el trabajo lo realiza el trabajador en régimen de subcontratación  personalmente, en Condiciones de dependencia o de subordinación efectivas respecto a la empresa usuaria, análogas a las que Caracterizan  una relación laboral de conformidad con la legislación y la práctica nacionales siempre que el trabajador en régimen de  subcontratación no sea empleado de la empresa usuaria.

CONTRATOS DE TRABAJO Y SUBCONTRATACIÓN.

En caso de tratarse de una relación laboral clásica.”

“Esta segunda forma de subcontratación ha ganado creciente Importancia, pues cada vez son más numerosas las tareas o servicios que las empresas subcontratan (o contratan), a veces a sus antiguos asalariados, con el sólo propósito o con el propósito principal de que éstos presten a menudo los mismos servicios que antes ejecutaban dentro del marco de una relación laboral clásica. Es así como bajo esta forma se ha venido dando un fenómeno de contractualización de las relaciones de trabajo, que representa uno de los grandes desafíos que enfrenta el Derecho del Trabajo a la hora actual.’

 

Las vacaciones en el código laboral

1.- ¿Por qué fueron creadas las vacaciones anuales? y ¿para quienes fue creada?

 

Las vacaciones fueron creadas, pues se consideró necesario que toda persona que durase todo un año trabajando, solamente descansando los fines de semana, merecía un descanso anual.

 

Se pensó en el trabajador común y corriente, que de siete días a la semana, se pasa de lunes a sábado o a viernes asistiendo al lugar donde trabaja, o sea que, de 365 días que tiene el año, se pasa por lo menos 290 días asistiendo al mismo trabajo y haciendo las mismas labores y actividades.

 

Psicológicamente y físicamente, el cuerpo y la mente le exigen un descanso al trabajador,  por eso, las vacaciones anuales es un derecho que existe en todas las legislaciones laborales del mundo.

 

Pero las vacaciones no sólo existen en la ley, como un derecho del trabajador. Las vacaciones anuales son también  una obligación del trabajador. Es decir que el trabajador está obligado a coger sus vacaciones. Por eso decimos que es un derecho irrenunciable. Y si el trabajador está obligado a tomarlas, con mucha mayor razón el empleador está obligado a darlas.

 

Hemos respondido a la primera Interrogante de este punto.

Pasemos ahora, a responder la segunda pregunta que nos hemos planteado. ¿Para quienes fueron creadas?

 

Las vacaciones fueron creadas para toda persona sujeta a un contrato de trabajo. No importa el tipo de contrato de trabajo.

 

Según el código de trabajo (Art. 25), los contratos de trabajo pueden ser de tres tipos: (1) por tiempo Indefinido; (2) por cierto tiempo 1; y (3) para obra o servicios determinados, 2 No importa cuál de estos contratos de trabajo sea, silos trabajos duran un año o más, habrá que dar y pagar vacaciones 3 4. Inclusive, a los trabajadores domésticos (o sea, a quienes trabajan en una casa de familia cocinando y limpiando) hay que darle vacaciones anuales (Art. 263 del C.T  y también, a los trabajadores del campo (Art. 281 del CT.).

 

2.- ¿A partir de qué momento el trabajador adquiere el derecho a vacaciones?

 

El derecho a vacaciones nace cada vez que el trabajador cumple un año de servicios en la empresa. Sin embargo, hay situaciones en que el empleador está obligado a pagar una proporción de vacaciones, aún cuando el trabajador no haya cumplido el año de servicios.

 

Veamos por separado estas dos situaciones:

Primero: Según lo dispone el Art. 178 del C.T ‘el trabajador adquiere el derecho a vacaciones cada vez que cumpla un año de servicio ininterrumpido en una empresa’.

Por ejemplo, si el trabajador entra a trabajar el 12 de octubre de 1997, no podrá exigir que le den sus vacaciones hasta que llegue el 12 de octubre del año que viene, 1998. Luego, supongamos que ese trabajador siga trabajando en esa empresa. Cuando llegue el 12 de octubre de 1999. Tendrá nuevamente, derecho a que le den sus vacaciones, y así sucesivamente.

Por eso, los abogados decimos que el derecho a vacaciones se adquiere cada vez que el trabajador cumpla un año trabajando en la empresa. Por eso también, los abogados decimos que si el trabajador no ha cumplido un año, su derecho a vacaciones no ha nacido.

 

Antes de la reforma introducida mediante la Ley 25-98, el trabajador perdía el derecho a vacaciones si el contrato terminaba por despido o dimisión justificados. Sin embargo, con la referida reforma, se modificó el texto del Art. 184 del C T  disponiendo el derecho de compensación por vacaciones no disfrutadas debe ser pagado, sea cual fuere la causa de terminación del contrato.

 

Segundo: El derecho a vacaciones se adquiere cada vez que se cumple un año de trabajo en la empresa. Sin embargo, puede darse el caso en que el trabajador tenga derecho a que le paguen una compensación por vacaciones, aunque no haya cumplido el año. Veamos cuáles son esos casos.

 

El Art. 179 del código de trabajo, expresa que »los trabajadores sujetos a contratos por tiempo indefinido que, sin culpa alguna de su parte, no puedan tener oportunidad de prestar servicios ininterrumpidos durante un año, a causa de la índole de sus labores o por cualquier otra circunstancia tienen derecho a un período de vacaciones proporcional al tiempo trabajarlo, si éste es mayor de cinco meses’?

 

Como vemos, el Art. 179 citado, plantea que aún cuando el trabajador no tenga más de un año trabajando en la empresa, habrá que pagarle una «compensación» (un dinero) por vacaciones no disfrutadas, si el contrato de trabajo termina antes del año, por culpa (falta o decisión) del patrono. Esa «compensación» por vacaciones se le pagará de acuerdo a la escala que indica el Art. 180 del mismo código.

 

Tratemos de decir lo mismo, en palabras todavía más simples:

Si un trabajador tiene más de 5 meses y menos de un año trabajando en la empresa, habrá que pagarle la proporción de vacaciones, si el contrato termina por una falta cometida por su patrono o por una decisión de éste. Es decir que si el contrato termina por desahucio ejercido por el empleador (o sea, una decisión), él tendrá que pagar la proporción de vacaciones.

 

Asimismo, si el contrato termina por dimisión justificada  del trabajador o despido injustificado Y (o sea, una falta), el patrono llene que pagarle la proporción de vacaciones.

 

El quid de esta situación está en que si el contrato termina por culpa (falta o decisión)  del trabajador, él perderá la proporción de las vacaciones. ¿Qué quiere decir esto? Que si el patrono ejerce un despido justificado o el trabajador ejerce una dimisión injustificada, el contrato ha terminado por una falta del trabajador. Y si el trabajador ejerce el desahucio, el contrato ha terminado por decisión del trabajador.

 

En resumen, los elementos que deben estar presentes para que se aplique la situación señalada por el Art. 179 y la escala del Art. 180 del código, son los siguientes: a) Debe tratarse de personas sujetas a contratos de trabajo por tiempo indefinido. No se aplica por tanto, a las personas sujetas a contratos de trabajo por cierto tiempo o a contratos de trabajo para obra o servicio determinado; b) El contrato debe terminar después que el trabajador tenga 5 meses pero antes de que tenga un año; c) El contrato debe terminar por falta (despido justificado o dimisión injustificada) o por decisión (desahucio ejercido por el trabajador) de el trabajador. SI el contrato termina por falta (dimisión justificada o despido injustificado) o por decisión (desahucio ejercido por la empresa) del empleador, no se pierde La proporción de vacaciones.

 

Tercero: Después que Ud. adquiere el derecho a vacaciones ¿cuándo deben dárselas?

Por ninguna circunstancia, los trabajadores dejarán de disfrutar íntegramente de las vacaciones dentro de los seis meses de la fecha de adquisición del derecho’ (Art. 188 del C.T).

 

De modo que, cada vez que el trabajador cumpla un año de labores en la empresa, empieza un plazo de seis meses dentro del cual el empleador debe otorgarle sus vacaciones. Pero no sólo el dinero correspondiente al periodo de las vacaciones, sino el período mismo, a fin de que el trabajador tenga un descanso proporcional al tiempo trabajado.

 

Ejemplo: Si el trabajador ingresó a trabajar el 12 de abril de 1995, deberá disfrutar sus vacaciones dentro de los seis meses comprendidos entre el 12 de abril de 1996 y el 12 de octubre de 1996. Asimismo, si esa persona continúa trabajando en la misma empresa por un año más, que los cumplirá el 12 de abril de 1997; entonces deberá disfrutar su segundo período de vacaciones anuales, dentro de los seis meses comprendidos entre el 12 de abril de 1997 y el 12 de octubre de 1997. Y así sucesivamente.

 

 SOBRE LA DURACIÓN DE LAS VACACIONES

 

1.- ¿Cuánto tiempo duran las vacaciones?

 

De acuerdo con el Art. 177 del código 12, las vacaciones de un trabajador deben durar un mínimo de 14 días laborables.

 

Sin embargo, en la práctica, el trabajador siempre disfrutará un mínimo de 16 días. Esto ocurre, pues cuando a un trabajador le dan 14 días laborables de vacaciones, se suman los días de fiestas (o sea, los no laborables), que estén incluidos dentro del tiempo que duran las vacaciones; y como en cualquier  caso, existen por lo menos dos domingos, los 14 días que indica la ley se convierten en 16 días.

 

Inclusive, el trabajador puede terminar recibiendo más de 16 días de vacaciones, si por ejemplo, durante el período en que está disfrutando de sus vacaciones, existen más días de fiestas o no laborables, tales como el 27 de febrero o el 16 de agosto, etc.

 

2.- Cuando el trabajador tiene más de cinco años trabajando en una empresa ¿hay que darle un período mayor de vacaciones?

Cuando se lee el Ord. 2 del Art. 177, existe la tendencia a considerar que el trabajador que tenga más de cinco años trabajando en una empresa debe disfrutar un periodo de vacaciones de 18 días, en sustitución de los 14 días que se mencionan en el primer párrafo de ese mismo articulo. Sin embargo eso no es así. Veamos:

El Ord, 2° del Art. 177 establece, que si el trabajador tiene cinco o más años trabajando en una empresa, habrá que pagarle 18 días por concepto de vacaciones. Eso no quiere decir que esa persona recibirá 18 días de disfrute de las vacaciones, No. Esa persona disfrutará los mismos 14 días laborables que cualquier otro trabajador que tenga menos de cinco años trabajando en la empresa. Sin embargo, habrá que pagarle 18 días, en vez de 14 días.

 

3.- ¿Se pueden fraccionar las vacaciones anuales? Por ejemplo, si a Ud. le tocan 16 días, ¿Puede recibir 5 días en marzo, 6 días en abril y 5 días en octubre?

 

Según lo expresa el último párrafo del Art. 177 del código, ‘las vacaciones pueden ser fraccionadas por acuerdo entre el trabajador y el empleador pero en lodo caso el trabajador debe disfrutar de un período de vacaciones no inferior a la semana.

«Se prohíbe el fraccionamiento si el trabajador es menor de edad.

 

Como puede observarse, el ejemplo dado al plantear la interrogante no es posible. Recordemos que las vacaciones es un descanso anual, creado tomando en consideración que el trabajador debe (o sea, que tiene la obligación) de descansar un tiempo proporcional al año que tiene trabajando. En consecuencia, si el. Periodo de las vacaciones se divide o fracciona en grupitos de días, se estaría desnaturalizando el objetivo por el cual fueron creadas.

 

En definitiva, las vacaciones sólo pueden fraccionarse u otorgarse en períodos no menores de una semana.

 

4.- Durante las vacaciones ¿el trabajador puede prestarle servicios a otra empresa?

 

El Art. 182 del código de trabajo establece que «durante el periodo de vacaciones el trabajador no puede prestar servicios, remunerados o no, a ningún empleador”.

Recordemos lo que hemos dicho antes: Las vacaciones es un descanso anual, creado tomando en consideración que el trabajador debe (o sea, que tiene la obligación) de descansar un tiempo proporcional al año que tiene trabajando. En consecuencia, si el trabajador labora para otra empresa durante el período de las vacaciones, se estaría desnaturalizando el objetivo por el cual fueron creadas.

 

5.- ¿Puede Ud. recibir el dinero de sus vacaciones y a la vez trabajarlas?

En otras palabras. ¿El patrono y el trabajador pueden acordar «trabajar las vacaciones? No. Eso no es posible legalmente.

 

El Art. 4 del Convenio No. 52 de la O.I.T dispone que: ‘Se considera nulo todo acuerdo que implique el abandono del derecho a vacaciones anuales pagadas o ¿a renuncia a las mismas».

Asimismo, el Art. 182 del código, establece: ‘El derecho a vacaciones no puede, en ningún caso, ser objeto de compensación ni de sustitución alguna.

Nuevamente, tenemos que decir que un acuerdo del tipo planteado, desnaturalizaría de figura jurídica de las vacaciones anuales; que el descanso de las vacaciones es un derecho del trabajador, pero también es una obligación del empleador y del propio trabajador.

 

III. – LAS VACACIONES Y LOS DÍAS NO LABORABLES

 

1.- ¿Los domingos serán considerados días «No laborables» o solamente se considerarán como tales los días conmemorativos, patrios y Religiosos?

 

La respuesta más sencilla que podemos dar es la siguiente:

Todos los días que estén rojos en el calendario son días no laborables?

En efecto, la Ley 4I 23 de 1955 no hace distinción al respecto.

En su Art. 1 declara como igualmente no laborables ‘todos los domingos del año’ Junto a nueve días conmemorativos del año.

 

2.- ¿Se considerarán también «no laborables» aquellos días en que no se trabaje dentro de la empresa?

Por supuesto que no. La condición ‘no laborable’ de un determinado día, deriva de la ley, no de la costumbre o norma vigente en una empresa.

 

De la misma exposición de motivos de la Ley 97-97 se desprende que los días (no laborables» a que la misma se refiere, se trata de aquellos legalmente establecidos como tales:

‘Considerando: que el descanso que la ley otorga a los  trabajadores los días no laborables les corresponde por derecho propio y…’

Pero no solamente la nueva ley aquí comentada, así lo dispone, sino también la ley matriz sobre días «no laborables», la No. 4123 de 1955 antes citada.

 

3.- ¿Los días del descanso semanal se consideran «no laborables?

 

Este período del descanso semanal tampoco puede ser considerado (no laborable Como hemos dicho antes, la condición de (no laborable» es otorgada por la ley expresamente.

Cabe en este caso distinguir la acepción gramatical «no laborable’ de la naturaleza jurídica del «descanso semanal». El hecho de que durante el periodo del «descanso semanal» no se abaje, no convierte a dicha institución en «día no laborable», en su acepción legal.

 

El Legislador ha creado los días no laborables» a fin de conmemorar acontecimientos patrióticos o de índole religiosa.

 

Son días festivos o conmemorativos en los que se hace memoria de un hecho relevante en la historia o cultura nacional.

 

El descanso semanal, en cambio, se ha citado como periodo obligatorio de reposo en beneficio del trabajador que ha agotado una jornada de trabajo semanal de 44 horas, por lo menos. El descanso semanal constituye uno de aquellos derechos laborales Irrenunciables que ni siguiera el propio trabajador puede negociar o limitar, salvo dentro de los limites fijados por la propia ley laboral, El legislador -Ley 4123 de 1955- no ha declarado el día y medio de descanso semanal obligatorio, como «diayme1o no laborable». El legislador sí ha dispuesto -Art. 163 del código de trabajo- que «todo trabajador tiene derecho a un descanso semanal Ininterrumpido de treinta y seis horas» (día y medio).

 

4.- ¿La modificación de la Ley 97-97 se hace extensiva a la escala dispuesta por el Art. 180 del código de trabajo?

 

En otras palabras, la interrogante es la siguiente: Si el contrato termina por falta o por voluntad del empleador antes de que transcurra el año que da derecho a la vacaciones anuales ¿debe pagarse la fracción de las vacaciones añadiendo los días no laborales?

Nos pronunciamos por la negativa. Por las siguientes razones:

(1) La modificación introducida por la Ley 97-97 sólo reforma el Art. 177 del código de trabajo. No abarca ni se refiere al Art. 180 del mismo código; y (2) Por esa misma razón, la modificación Introducida sólo se refiere a las vacaciones anuales cuando éstas serán disfrutadas La escala del citado Art.180 se refiere tan sólo al pago de vacaciones proporcionales, no a su disfrute.

 

5.- ¿Sólo deben pagarse los catorce días laborables de las vacaciones, o también deben pagarse aquellos días «no laborables»?

 

La primera tendencia al responder esta pregunta es a afirmar que sólo deben pagarse los catorce días laborables señalados por la nueva Ley 97-97. Sin embargo, esto no resulta correcto.

 

En efecto, el Art. 177 del código, tanto antes de su modificación como ahora, dispone por un lado el disfrute de un periodo de vacaciones, y a seguidas el pago de una cantidad de días distintos a los del referido periodo.

 

Me explico: Otorga 14 días laborables de vacaciones para que el trabajador las disfrute, mientras que sólo obliga al empleador a pagar 14 o 18 días, según el caso. Aparentemente, se exonera al empleador de pagar los cijas «no laborables» comprendidos dentro del período de las vacaciones.

 

Tanto la Ley 4123 de 1955 corno también el Art. 165 del código de trabajo despejan cualquier duda al respecto, al establecer que los días declarados no laborales, son de descanso remunerado para el trabajador, salvo que coincidan con el descanso semanal. Veamos un ejemplo, derivado de la aplicación de los textos de ley mencionados:

Un trabajador de un banco comercial que inicia su período de vacaciones el 15 de agosto de 1997. En ese caso, deberá reingresar a su trabajo el día 1 de septiembre de 1997. Durante el lapso se celebran cuatro días no laborables, y a la vez se agotaron tres descansos semanales que coincidieron con tres de los cuatro días no laborables. ¿Cuáles días se pagan y cuáles no?

Obviamente deben pagarse los 14 días laborables comprendidos dentro del periodo. Debe pagarse también, el día 16 de agosto. No deben pagarse los días 17, 24 y 31 de agosto, pues coinciden con su descanso semanal.

 

SOBRE EL PAGO DE LAS VACACIONES

 

1.- Si usted va a recibir sus vacaciones ¿deben pagárselas antes de empezar o después que terminan?

 

El Art. 181 del código de trabajo dispone que: “El salario correspondiente al período de Vacaciones debe ser pagado al trabajador el día anterior al del inicio de éstas, Junto con los salarlos que a esta fecha hubiere ganado.»

 

2.- Cuando a usted le van a pagar sus vacaciones ¿se las deben calcular en base a su último sueldo o en base a lo que usted ganó en los últimos 12 meses?

Eso depende de cómo a Ud. le pagan. ‘tres situaciones Distintas pueden darse:

  • SI la persona recibe un salarlo variable o salario por labor rendida (Es decir un salario que varía mes por mes). habrá que determinar cuál es el salario promedio de los últimos 12 meses, sumando todos esos salarios y dividiéndoles entre doce. Si el trabajador ha trabajado menos de 12 meses, deben sumarse todos esos meses y sacar el promedio mensual. Luego, debe aplicarse la regla dispuesta por el Art. 32 del reglamento 258-93 para la aplicación del código de trabajo.

 

El salario de una persona puede variar mes tras mes, cuando se le pagan comisiones, por ajuste o precio alzado, por unidad de tiempo, por unidad de obra, incentivos o primas por productividad, o combinando cualquiera de esas modalidades.

 

En cambio, si el trabajador recibe un sueldo fijo (o sea, que no varía mes tras mes), deberá pagársele en base a su último sueldo (segundo párrafo del Art. 182 del (CT).

 

No Importa que el sueldo haya sido recientemente aumentado. Tampoco Importa que la compensación por vacaciones sea pagada para disfrutar del descanso vacacional o que sea con motivo de la terminación del contrato.

 

Si el trabajador percibe o que se denomina un salario mixto, O sea, aquel que se compone de un sueldo fijo y otra modalidad de pago variable (comisiones, incentivos, ajustes, etc.). En ese caso se mezclan los dos sistemas antes descritos. Es decir, respecto al salario variable se determina el salario promedio de los últimos 12 meses. Una vez determinado, se le suma al último sueldo fijo devengado, y como resultado se tendrá el valor que servirá de base para pagar la compensación por vacaciones.

 

3.- Para pagar la compensación por vacaciones ¿debe calcularse la misma, en base a los 30 días del mes o en base a 23.83?

 

No se calcula en base a 30 días, sino en base a 23.83 si la remuneración es mensual, 11.91 si la remuneración es quincenal y 5,5 si la remuneración es semanal.

 

Esta metodología deriva de la aplicación del Art, 32 del reglamento 258-93 para la aplicación del código de trabajo, cuyo texto es como sigue:

«Para la determinación de la suma a pagar por concepto de la omisión del preaviso, del período de las vacaciones, de la indemnización compensadora de vacaciones y de la participación Individual en los beneficios de la empresa, así como en cualquiera de los casos en que se requiera establecer el salario diario promedio de un trabajador como consecuencia de la aplicación de la ley, el convenio colectivo de condiciones de trabajo o del contrato de trabajo, se utilizarán las siguientes reglas:

a) Cuando la remuneración es valorada por hora, se multiplicará por ocho el salario devengado en la hora trabajada

b) Cuando la remuneración del trabajador es valorada por semana,, se dividirá el Importe total de los salarlos devengados en la semana entre cinco y medio (5 1/2).

c) Cuando la remuneración del trabajador es valorada por quincena, se dividirá el Importe total de los salarios devengados en la quincena ente once punto noventa y uno (11.9V).

d) Cuando la remuneración del trabajador es valorada por mes, se dividirá el importe total de los salarios devengados en el mes entre veintitrés punto ochenta y tres (23.83).

En todos los casos, para determinar el importe total de los salarios devengados por el trabajador sólo se computarán los salarios correspondientes a las horas ordinarias que haya Trabajado.

 

4.- A un trabajador que se le paga «por ajuste» ¿hay que darle vacaciones?

 

Si. Hay que pagarle vacaciones, si sus trabajos se prolongan por un tiempo de un año. Así lo determina la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, que ya hemos citado antes.

El contrato por ajuste o precio alzado, es la denominación que habitualmente se le da a la contratación del obrero (albañil. pone-blocks, etc.) que trabaja en la construcción de un edificio y también a la contratación del campesino (despajonador  empaliza ero, etc.)

En realidad, ‘el ajuste» es una modalidad de pago, de las citadas por el Art. 195 infine, del código de trabajo. Y por tanto, no excluye la existencia de un contrato de trabajo.

 

A esas personas se les denomina «ajusteros». Llamándolos así, se incurre en el error de no considerarlos «trabajadores». Ciertamente no son trabajadores «fijos», pero son trabajadores. Son la clase de trabajadores sujetos a un contrato de trabajo para obra o servicio determinado (Art. 72 del C.T.)

 

Sucede que, si el ajuste de esos trabajadores se prolonga por más de un año, esas personas deben recibir sus vacaciones.

 

Pero sucede algo más, que si ese trabajador le hace varios trabajos por ajuste al mismo patrono y, entre un ‘ajuste» y otro «ajuste» no media un periodo de dos meses, el contrato de trabajo existente dejará de ser para obra o servicio determinado y se convertirá en un contrato de trabajo por tiempo Indefinido (Art. 31 del C.T). Esto es así, aún cuando el empleador no coloque a ese señor en la nómina del personal fijo.

 

5.- Si el trabajador gana sueldo fijo y comisiones ¿se computan las dos cosas o solamente el sueldo fijo?

 

Esta pregunta la hemos respondido al hablar sobre el cálculo del salario mixto para pagar vacaciones (Acápite 3 de la Preg. 2 del Tema IV)

De todos modos, la respuesta simple es como sigue: Se computan las dos cosas. El sueldo fijo, las comisiones y cualquier otro tipo de salario variable o pagado por labor rendida, que con regular sea devengado por el trabajador

6.- Los Incentivos el % de jornada nocturna, la propina, las horas extras, los viáticos, etc. ¿se deben computar para pagar las vacaciones?

Todo lo que sea salario ordinario se computará para pagar la compensación por vacaciones.

 

Ante esta afirmación surgen dos interrogantes, que merecen su respuesta ¿Qué es salario ordinario? o lo que parecería lo mismo ¿qué cosas se considera salario ordinario?

Salario ordinario es la remuneración que percibe un trabajador por sus servicios prestados.

 

Dentro de las relaciones laborales dominicanas, al salario ordinario comúnmente se le denomina salario computable, pues es el que sirve de base para calcular y pagar los derechos y prestaciones laborales.

 

Ahora bien, teniendo claro ese primer concepto, ¿qué remuneraciones Poseen el carácter de salario ordinario o computable y cuáles no Empecemos por descartar algunas.

Nada que el trabajador perciba para ejecutar el servicio prestado, será computable. Nos referimos a los viáticos, gastos de transporte, alojamiento, gasolina, gastos de representación, gastos de mantenimiento del vehículo, etc. ‘todas esas cosas, ni siquiera poseen el carácter de salario, pues son entregadas al trabajador para ejecutar el trabajo. No le son entregadas por el servicio que presta.

 

También procede descartar a la propina y a las horas extras, pues por disposición expresa de la ley, tales remuneraciones no son parte del salario ordinario, y por tanto no son computables (Arts. 197 y 85 del C.T. respectivamente), aún cuando son entregadas por el servicio prestado y no para ejecutar ese servicio.

 

Hechas las aclaraciones que anteceden, pasemos a responder a la interrogante inicial:

 

Se computarán a fin de pagar las vacaciones: el sueldo fijo, las comisiones, los incentivos o primas por producción, los ajustes, el por ciento de jornada nocturna, y cualquier otra remuneración que con frecuencia las apodan de distintos modos [‘bonos., «igualas*, «gratificaciones., etc.)  siempre y cuando sean pagadas con regularidad.

 

En cuanto a la regularidad del sueldo fijo no existen inconvenientes prácticos para identificarlo, pues el Art. 192 del CT define muy claramente los criterios de su regularidad:

Periodos de un mes o menores de un mes -quincenal, semanal, diario o por hora-.

Sin embargo no sucede lo mismo respecto a las comisiones, pues el Art. 311 del C.T. se limita a expresar que las comisiones percibidas «regularmente» constituyen salario ordinario. La jurisprudencia no ha determinado cuál es la periodicidad de esa regularidad» a que se refiere el citado Art. 311.

 

No se puede aceptar la simplista solución de que la regularidad señalada por el Art. 311 será la misma del Art. 192 del mismo código, pues en tal caso bastaría a un patrono, a fin de evadir su responsabilidad laboral, pagar las comisiones cada dos meses o cada mes y medio.

 

En tanto la Suprema Corte de Justicia no determine, mediante una Jurisprudencia, los alcances de la aludida regularidad de las comisiones, será prudente reputar computables aquellas comisiones pagadas regularmente en períodos de hasta tres meses.

En lo que se refiere a aquellas sumas que se pagan regularmente bajo otras denominaciones, tales como ‘incentivos», plazo indicado en el Art. 188 del C.T., la empresa tiene que pagarle la compensación que indica el Art, 177 del C.T (Sobre el particular ver último párrafo del Art. 182 del C.T.)

 

(2) Si el trabajador tiene menos de un año, contado a partir de su último aniversario en la empresa o contado a partir de su ingreso en la empresa, no tiene derecho a recibir compensación por vacaciones, (Sobre el particular ver Art. 179 del C.T)  (Ver también Acáp. 2 de la Preg. 2 del Tema 1)

2.- Si el trabajador ejerce la dimisión ¿hay que pagarle las vacaciones?

Si la dimisión es justificada, la empresa debe pagarle la compensación por vacaciones; sea la proporción dispuesta en el Art. 180 del C.T, sea la compensación equivalente al año de servicios.

Si es injustificada, sólo tendrá que pagársela si el trabajador ha cumplido el año de servicios generador del derecho a vacaciones, sin haberlas disfrutado. (Ver Acápite 2 de la Preg. 2 del Tema 1)

 

3.- Si el trabajador es despedido por cometer una falta grave ¿hay que pagarle las vacaciones?

 

En este caso sucede algo parecido & caso de la dimisión, pero a la inversa:

 

SI el despido es Injustificado, la empresa debe pagarle la compensación por vacaciones; sea la proporción dispuesta en el Art. 180 del C.T., sea la compensación equivalente al año de servicios.

Si el despido es justificado, solo tendrá que pagársela si el trabajador ha cumplido el año de servicios generador del derecho a vacaciones, sin haberlas disfrutado. (Ver Acápite 2 de la Pitg. 2 del Tema I)

 

4.- SI el patrono ejerce el desahucio 25 ¿Debe pagar las vacaciones?

 

Si el trabajador tiene más de cinco meses laborando, contados a partir de su último aniversario en la empresa o contados a partir de su ingreso en la empresa, tendrá derecho a recibir compensación por vacaciones.

 

5.- ¿Que sucede con las vacaciones, si el trabajador abandona su trabajo?

 

El caso del trabajador que abandona sus labores debe asimilarse al del despido Justificado o al de la dimisión injustificada, antes comentado.

 

El trabajador que abandona sus labores, no puede pretender asimilar su situación a un desahucio, pues éste tiene como condición que el trabajador que lo ejerza avise a su patrono, sobre su decisión de ponerle término al contrato.

 

6- Mientras duran las vacaciones ¿se puede despedir al trabajador?

 

El Art. 190 del código de trabajo establece que: ‘Durante el período de vacaciones el empleador no puede iniciar contra el trabajador que las disfruta ninguna de las acciones previstas en este código.

 

Por tanto, el patrono no podrá despedir al trabajador mientras el está en su descanso vacacional, ‘Tampoco podrá desahuciarlo. En cambio, el trabajador si puede ejercer el desahucio.

 

V.- LA PROGRAMACION DE LAS VACACIONES POR LA EMPRESA.

 

1.- Documentación que debe llevar la empresa

 

Las empresas dominicanas deben llevar dos documentos básicos, relativos a las vacaciones anuales de sus empleados:

 

(1) Uno, que debe ser presentado al Departamento de Trabajo, dentro de los primeros 15 días del mes de enero de cada año, junto a las copias que indiquen las autoridades de trabajo.

Dentro del mismo plazo, una copia de ese mismo documento se debe distribuir o fijar en uno o varios lugares visibles de sus talleres o establecimientos (Art. 186 del C.T)

Este primer documento -usualmente denominado Cartel de Vacaciones- debe contener los siguientes datos (Art. 30 del Regi. 258-93):

– Nombre de cada trabajador;

– Número de cédula de identidad y electoral;

– Caigo que ocupa cada trabajador;

– Período fijado para el disfrute de las vacaciones

(2) El otro documento que deben llevar las empresas dominicanas, es una especie de nómina o libio-registro parecido al anterior pero con detalles más confidenciales.

Esta nómina no tiene que ser fijada ni distribuida en ninguna parte de la empresa. Será una documentación interna, propia de los archivos de la empresa. Esto no quiere decir que un Inspector de Trabajo no pueda examinarlo, en ejercicio de las facultades que le confiere el Art. 434 del C.T.

 

Esta nómina o libro-registro, debe contener lo siguiente (Art. 189 del C.T):

– Fecha de ingreso de cada trabajador;

– Duración de las vacaciones a que cada uno tenga derecho:

– Fecha en que cada trabajador tome sus vacaciones;

– Remuneración recibida por cada trabajador durante las vacaciones

– Un espacio adecuado para que todo trabajador al comenzar el disfrute de sus vacaciones, pueda y deba firmar.

 

(3) El Art. 187 del CT’, prevé un documento adicional complementario el cual sólo debe ser llevado para los casos siguiente ‘Los trabajadores cuyo derecho a vacaciones se adquiera con posterioridad al quince de enero, deben ser Incluidos por el empleador en nóminas adicionales dentro de los treinta días de ¿a fecha en que se haya adquirido dicho derecho..

 

Otro aspecto importante sobre el part1eu1a es el que se deriva de la aplicación de los Arts. 23 y 30 ínfine, del Regl. 258-93.

Cualquier empresa puede redactar (en computadora o a máquina) su propia nómina o cartel de vacaciones, siempre y cuando posea el contenido exigido por la ley y ‘reglamentos.

 

2.- Las vacaciones colectivas

 

Alrededor de una 35% de las empresas dominicanas emplean el sistema de las vacaciones colectivas. Generalmente éstas son otorgadas en el período navideño de diciembre-enero.

Esta es una práctica que no ha producido Inconvenientes mayores; e inclusive, resulta administrativamente beneficiosa para las empresas que las otorgan.

 

El inconveniente radica en que nuestra legislación no ha previsto las vacaciones colectivas. Por eso, en algunos casos, produce ligeros inconvenientes. Pero, como nuestra legislación laboral, tampoco las prohíbe, las mismas están permitidas,

Las dos situaciones clásicas que presentan las vacaciones colectivas, son las siguientes: El trabajador que no ha adquirido su derecho a disfrutar las vacaciones, porque tiene menos de un año; y el trabajador que ha adquirido el derecho a vacaciones, y han transcurrido los 6 meses del Art. 188 del C.T antes de que llegue el periodo de las vacaciones colectivas, Si embargo, estos Inconvenientes terminan solucionándose amigablemente entre patrono y trabajador.

 

3.- ¿Puede el empleador, variar el periodo de las vacaciones?

 

‘El empleador puede varia,; en caso de necesidad, la distribución del período de vacaciones, pero, por ninguna circunstancia los trabajadores dejarán de disfrutar íntegramente  de las vacaciones dentro de los seis meses de la fecha de adquisición del derecho». (Art. 188 del C.T.)

 

De modo que, la ley le da la facultad al empleador de modificar la fecha de las vacaciones que había fijado en la nómina o cartel de vacaciones registrado en el Departamento de Trabajo.

Recordemos también, que de común acuerdo, patrono y trabajador pueden fraccionar las vacaciones, en períodos no Inferiores a una semana.

 

4- Si un trabajador comete inasistencias ¿se le pueden descontar de sus vacaciones?

 

«Las vacaciones no pueden ser suspendidas o disminuidas a consecuencia de las faltas de asistencia del trabajador cuando éstas hayan ocurrido por enfermedad u otra causa Justificada.

Tampoco podrán ser suspendidas o disminuidas en los casos de Falta de asistencia Justificada siempre que el empleador no haya pagado al trabajador esos días no trabajados Art. 185 del C.T.)

 

5.- Obligación de sustituir al trabajador que está en vacaciones.

 

Según lo dispone el Art. 191 del C.T, «el empleador está obligado a reemplazar temporalmente por otros, a los trabajadores en vacaciones, cuando corno consecuencia de ellas las labores encomendadas al personal resulten extraordinariamente recargadas.

 

Para facilitar esta obligación del empleador el código ha previsto (Ord. 2 del Art. 33 del C.T.) la posibilidad de que contrate a una persona para tales fines, sujeta a un contrato de trabajo por cierto tiempo.

 

6.- Las vacaciones y la mujer embarazada.

 

De acuerdo con el Art. 238 del C.T «cuando la trabajadora solicite la concesión de sus Vacaciones, inmediatamente después del descanso post-natal, el empleado está obligado a acceder a su solicitud».

Ahora bien, la potestad concedida a la trabajadora en el Art. 238 del C.T. «sólo puede ser ejercida si ésta ya ha adquirido su derecho a vacaciones’.

Por tanto, para poder aplicar el beneficio contemplado por el Art. 238 del C.T., en favor de la mujer trabajadora, deben presentarse las siguientes condiciones:

(1) Que la trabajadora tenga más de un año trabajando en la empresa, contado a partir de su último año cumplido o contado a partir de su ingreso en la empresa. (Art. 178 del C.T.)

(2) Que no haya disfrutado esas vacaciones.

 

 

La mujer embarazada y el código laboral

INTRODUCCION

1.- La evolución que ha experimentado el trabajo de la mujer ha sido, hasta cierto punto, diferente a la experimentada por el trabajo humano en sentido general. Mientras el trabajo humano, en su acepción amplia, ha tenido cuatro etapas básicas, comenzando por la Esclavitud, pasando a la Servidumbre, luego a las Corporaciones de Oficio y más luego a la Revolución industrial, hasta llegar a la época presente —que muchos autores denominan la Revolución Tecnológica—; para el trabajo de la mujer, el paso de la Servidumbre a las Corporaciones de Oficio no representó un cambio, pues la labor de la mujer durante ambas etapas, permaneció inmutable: la mujer continuaba realizando una labor familiar secundaria respecto al trabajo del hombre. El auge que tuvieron las Corporaciones de Oficio y su desarrollo a partir de la segunda mitad de la edad media, no se reflejó directamente sobre el trabajo de la mujer.

El trabajo de la mujer llega a conocer un verdadero cambio, a partir de la Revolución Industrial. Con ella la mujer se convierte en asalariado: se incorpora al mercado de trabajo como ente productivo. Sin embargo, experimenta los más duros embates que la Revolución Industrial profirió a todo el trabajo humano de la época.

Como es sabido, la Revolución industrial dio nacimiento al Derecho del Trabajo; pues, consecuencia de la misma, surgieron las primeras normas laborales que protegían el trabajo humano subordinado: Leyes sobre la limitación de la jornada; reglamentación de los descansos (diarios, semanales y anuales); establecimiento de salarios mínimos; etc.

Dentro de estas normas, surgieron unas —con carácter Internacional inicialmente; luego a nivel nacional— que de modo especial, protegían la labor de la mujer, al igual que del menor. Se creó pues, una tendencia que prevaleció durante más de medio siglo, desde finales del siglo XIX hasta mediados del presente siglo. en que se protegía de modo especial al trabajo de la mujer, concomitantemente con el trabajo de los menores. Se hicieron cónclaves, conferencias Internacionales, 2 se concertaron convenios y acuerdos para proteger de modo especial al trabajo de la mujer. En esas circunstancias, abordó la mujer trabajadora. el siglo XX. Al iniciarse este siglo, la incorporación de la mujer al mercado de trabajo se incrementa masivamente. Su incorporación estuvo acompañada por una tendencia del legislador a protegerla de modo especial, sin embargo, está protección particular fue cambiando a partir de la segunda mitad de ese siglo. La tendencia actual, ya no es la de proteger a la mujer de modo especial, sino la de crear normas que le den igualdad y paridad respecto al hombre trabajador.

Esta tendencia ha llegado a nuestro país. Durante la «Era de Trujillo» (1930-1961) se crearon las primeras normas igualitarias, civiles y políticas de la mujer. En 1978 se aprobó la ley 855 que consagra la igualdad de derechos civiles entre el hombre y la mujer dentro del matrimonio.

En materia de trabajo, la reforma laboral de 1992 consagra expresamente la igualdad entre la mujer trabajadora y el trabajador.

  1. ¿Cuáles han sido los elementos que han contribuido a que la mujer se incorpore al mercado de trabajo como ente productivo?- La doctrina cita variados factores, entre los cuales podemos mencionar los siguientes:

A) El adelanto tecnológico y de la ciencia ha permitido que la mujer pueda desempeñar labores que antes estaban reservadas al hombre;

B) El desarrollo económico de los pueblos, sujetos a una mayor competitividad, ha requerido la incorporación masiva de la mujer al mercado de trabajo. Este elemento o fenómeno se ha experimentado, tanto en las sociedades capitalistas como en las sociedades sujetas a regímenes totalitarios. En ambas, se ha requerido que la mujer se incorpore al mercado de trabajo para contribuir al crecimiento económico de sus respectivas naciones;

C) La formación profesional de la mujer es diferente en la actualidad. La mujer tiene acceso a profesiones y actividades técnicas que antes les estaban vedadas, sino expresamente, al menos de modo fáctico; durante toda la evolución del trabajo humano, en adición a las nuevas cargas que conlleva su condición de asalariado sea a nivel profesional, técnico u obrero—;

D) La desigualdad de acceso dentro de la escala Interna de personal en la empresa. Todavía este elemento se encuentra latente y presente; factores socio-sicológicos vigentes hacen más difícil a la mujer escalar dentro del personal de una empresa;

E) Las mujeres no se encuentran representadas cuantitativamente en las instituciones encargadas de la implementación de normas y planes de desarrollo en la sociedad;

F) La desigualdad salarial. La mano de obra femenina se concentra en actividades menos remuneradas. Se ve como la mujer ocupa menos cargos directivos dentro de las empresas que los hombres.

IGUALDAD DE DERECHOS Y OBLIGACIONES.

Uno de los principales logros de la reforma laboral de 1992 es lo atinente al trabajo de la mujer Con el nuevo código de trabajo (NCT) se consagró expresamente la igualdad de derechos y obligaciones era entre trabajador y trabajadora. Se eliminó del texto del código de trabajo (CT) toda disposición que denotan desigualdad, discriminación o trato especial respecto a la mujer.

Mientras en el código de trabajo de 1951 (CT del 51’), el trabajo de la mujer era objeto de una reglamentación especial. Seguida de otra regulación especial sobre el trabajo de los menores, los trabajadores agrícolas, etc., todos enmarcados dentro de un título especial destinado a los «contratos especiales de trabajo. En el NCT se trata de modo especial tan solo a la maternidad.

En efecto, en el NCT se mantiene dentro del Libro Cuarto, denominado «De la Regulación Oficial de las Condiciones de Algunos Contratos de trabajo», únicamente la protección a la maternidad (Titulo 1: «De la Protección de la Maternidad»). De este modo, el trabajo de la mujer queda regulado con las mismas normas que se regula el trabajo del hombre, es decir, con todo el resto del CT.

¿Cuáles son las disposiciones del CT que consagran esta igualdad?- Un Principio Fundamental y dos artículos del CT consagran expresamente esta igualdad. Otros textos del CF versan sobre el asunto que nos ocupa, pero de modo indirecto.

A) Principio Fundamental X del CT- Este Principio establece que «la trabajadora tiene los mismos derechos y obligaciones que el trabajador Las disposiciones especiales previstas en este código tienen como propósito fundamental la protección de la maternidad»,

En el CT del 51, el Principio Fundamental VII estaba dedicado a la protección conjunta del trabajo de la mujer y de los menores. El NCT rompe con esta unidad del Principio:

Destina un nuevo Principio Fundamental XI a la protección especial de los menores, y en el Principio Fundamental X. ya mencionado, específica que solo existirá protección especial respecto a la maternidad.

B) El Art. 231 del CT.- Este artículo contiene el mismo texto que el Principio Fundamental X, ratificando pues la intención del legislador de otorgarle Igualdad de tratamiento a trabajador y trabajadora. Específica que el título al cual este articulo da inicio, se referirá exclusivamente a la protección de la maternidad.

El legislador ha considerado que dejar de regular de modo especial la maternidad sería dejar desprotegida. No solo a la mujer en estado de embarazo y de post parto, sino también a la criatura que ella engendra.

En opinión del profesor RAFAEL CALDERA, «la protección de la maternidad es uno de los aspectos principales de la protección (cualitativa) de la mujer trabajadora, derivado de la naturaleza femenina. La mujer. Antes que todo, es madre. Es una función suprema. Cuando se la ampara especialmente. Se la toma en cuenta, no solo por las diferencias fisiológicas y sicológicas que la exponen más a determinadas clases de peligro, sino ‘como futura mache, por los hijos que podría tener un día’.

C) Art. 18 del CT. El Art. 18 del NCT, establece la plena capacidad de la mujer para celebrar un contrato de trabajo, tal y como lo establecía el Art. 27 del CT del 51’, con la diferencia de que aquel suprime la parte in fine de éste último, cuyo texto es el siguiente: «sin perjuicio de lo que disponen los Arts. 216 y siguientes del código civil».

El legislador ha querido dejar claro que cualquier disposición de los Arts. 216 y Sgts. del código civil que sea contraria al Art. 18 del NCT. No puede ir en perjuicio de la plena capacidad de la mujer para celebrar un contrato de trabajo.

Conviene señalar que ya  en el código civil se había establecido, de modo similar, la plena capacidad de contratar de la mujer mediante las modificaciones introducidas por la ley 855 de 1978.

En ese código se consagra implícita (Art. 217) y explícitamente (Art. 220) la facultad de la mujer casada para convenir un contrato de trabajo:

l «Cada uno de los esposos tiene poder para celebrar sin el consentimiento del otro los contratos que tienen por objeto el mantenimiento y la conservación del hogar o la educación de los hijos» (Art. 217). Debe entenderse que dentro de esos contratos se encuentra el de trabajo; y

2 «la mujer tiene derecho de ejercer una profesión sin el consentimiento de su marido» (Art 220). Además de una profesión liberal, debe incluirse dentro de ese derecho que le otorga el mencionado texto a la mujer, la facultad de convenir un contrato de trabajo.

El diccionario de la Real Academia Española6, define el término «notificación» como la «acción o efecto de notificar; documento en que se hace constar algo». Al referirse al vocablo «fehaciente», el mismo diccionario lo define como algo o alguien «que hace fe enjuicio», algo fidedigno.

La obligación pues, de la trabajadora, no es la de informar a su empleador pura y simplemente, de modo verbal, que ella se encuentra embarazada. La ley le impone la obligación de notificar su embarazo fidedignamente, mediante un documento que haga fe, previa comprobación o juicio – que para el caso seria médico (certificado médico)— de la certeza de su embarazo.”

A pesar de lo Indicado Consideramos que ningún patrono podrá alegar desconocimiento del estado de embarazo aún en el caso de que la trabajadora no haya comunicado (por escrito) dicho estado-, si tal circunstancia resulta notoria. Esta notoriedad debe ser apreciada casuísticamente Sin embargo, la experiencia demuestra que de cinco meses en adelante constituye la etapa promedio de la notoriedad del embarazo.

En la práctica, sin embargo, se desnaturaliza aquella disposición legal (Art. 232, in fine del CT): En litis sobre la especie, ante nuestros tribunales de justicia, se ha admitido válidamente el testimonio como medio de prueba del embarazo. A pesar de ello nuestra Suprema Corte de Justicia no se ha pronunciado al respecto.

 

EL DESAHUCIO FRENTE AL EMBARAZO Y SUS CONSECUENCIAS.

De acuerdo con el Art, 232 (1C párrafo), «es nulo el desahucio ejercido por el empleador durante el periodo de la gestación (le la trabajadora y hasta tres meses después de la fecha del parto.

Esta disposición tiene por propósito crear estabilidad en el empleo en favor de la mujer embarazada.

Esta estabilidad conlleva una imposibilidad de ejercer el desahucio. Sin embargo, la referida limitación no comprende la facultad que llene la propia trabajadora de ponerle término a su contrato, mediante el desahucio. Admitir lo contrario iría en contra de la estabilidad consagrada por el legislador ¿Qué sucede si el empleador ejerce el desahucio pues desconoce el estado de embarazo de la mujer.

Nuestra Suprema Corte de Justicia, en funciones de Corte de Casación ha juzgado que como el texto del Art. 211 del  CT (Art. 233 del NCT) se inspira en un fin de interés

social, ‘es preciso admitir  que, cuando un empleador prescinda de los servicios de una trabajadora sin falta de parte de ésta que justifique esa medida, y la trabajadora esté embarazada Ignorándolo el empleador, éste, de no retractar la separación al enterarse del estado de la trabajadora antes de la demanda en justicia 10 incurre en la sanción prevista en el Art. 211 (Art. 233 del NCT] ya mencionado.

No compartimos del todo este criterio Jurisprudencial, Lo creemos aplicable tan sólo al caso en que el empleador desahucia (o despide) a la trabajadora, habiendo cumplido ésta la disposición del Art. 232, in fine o cuando dicho embarazo sea notorio.

En cambio, si la trabajadora no cumplió con la obligación que establece la parte In fine del Art. 232, no debe de sancionarse al empleador que ha ejercido de buena fe su derecho11, al desconocer el estado de embarazo de la trabajadora. La trabajadora debió de haber comunicado su estado de embarazo y la sanción a ese incumplimiento (de la trabajadora) debe ser la de permitir transparentemente el ejercicio del derecho, tanto del despido como del desahucio, al empleador.

Y, ¿qué sucede si, hecha la obligada oferta de reintegro al trabajo, por el empleador, la trabajadora se niega a reintegrarse?

Existiría ahí, una terminación del contrato de trabajo por voluntad y decisión de la trabajadora. Esta terminación de contrato derivaría en dimisión o en desahucio, dependiendo de la existencia o Inexistencia de causas al tomar la desición de no aceptar su reintegro.

Es decir que si la trabajadora invoca alguno o varios de los hechos imputables a su empleador, señalados por el Art. 97 del CT (causales de la dimisión) o reclama daños y perjuicios, debe interpretarse que su decisión constituye una dimisión. Otra seria la situación si ella simplemente se niega a reintegrar-se a su trabajo 12 Si esto último ocurre, podrían resultar una de dos figuras Jurídicas:

Sería un desahucio si la negación al reintegro se produce en la audiencia de Conciliación o si se produce expresando esa decisión (por carta, acto de alguacil, etc.) antes de la audiencia de conciliación.

Seria un abandono de labores si la trabajadora no se reintegra luego de hecha la obligada oferta (por el empleador) y al mismo tiempo no expresa su negativa al reintegro. Como puede apreciar-se, ésta modalidad (la del abandono de labores) difícilmente ocurre en la fase de Conciliación, la que supone una expresa toma de decisión de las partes, lo que  por vía de consecuencia generaría un desahucio o una dimisión en las condiciones supraindicadas.

EL DESPIDO DE LA MUJER EMBARAZADA.

El Art. 233 del CT establece, «que la mujer no puede ser despedida de su empleo por el hecho de estar embarazada. Todo despido por el hecho del embarazo es nulo. Todo despido que se haga de una mujer embarazada o dentro de los seis meses después de la fecha del parto debe ser sometido previamente al Departamento de Trabajo o a la autoridad local que ejerza sus funciones, a fin de que ésta determine si obedece al hecho del embarazo o es consecuencia del parto.»

Con esta disposición el legislador no está prohibiendo el ejercicio del derecho de despido al empleador, como comúnmente alegan, en nuestro medio, dirigentes sindicales y abogados defensores de trabajadoras. El empleador puede ejercer el despido; sin embargo, está supeditado a que lo someta al Departamento de Trabajo. Para que éste determine que ese despido obedece a una falta de la trabajadora, es decir, a una violación de su contrato de trabajo. Lo que se quiere es evitar que la mujer en estado de embarazo sea despojada de su empleo. Pura y simplemente, a causa de su embarazo.

El párrafo final de ese mismo articulo, establece que «el empleador que despide a una trabajadora sin observar la formalidad prescrita precedentemente, está obligado a pagar a dicha trabajadora, además de las prestaciones que le corresponden de acuerdo con este código: una indemnización equivalente a cinco meses de salario ordinario.»

Como bien afirma el profesor HERNÁNDEZ RUEDA, con ese texto, «se consagra una estabilidad relativa que condiciona el ejercicio del despido y exige el pago de indemnizaciones legales superiores.

Vemos aquí como el legislador permite que el empleador ejerza el despido violentando la norma establecida en el párrafo que le precede (comunicar al Departamento de Trabajo). A cambio, le impone una sanción: pagar cinco meses de salario más las prestaciones laborales de la trabajadora.’

¿Que sucede si el empleador ejerce el despido pues desconoce el estado de embarazo de la mujer?

Los comentarios externados acerca del desahucio se asimilan al despido, en lo respecta la notoriedad del embarazo y a la obligación de notificarlo al empleador (\ver comentarios al Art. 232, 1 párrafo. Supra No. 8). Criterio éste ratificado por la jurisprudencia, que ha juzgado como sigue:

‘El fin perseguido por el indicado texto legal es el de proteger a las mujeres en estado de embarazo frente al patrono que pretenda separarlas de su empleo por el hecho de encontrarse en ese estado; que, por consiguiente, la palabra despido empleada en dicha disposición legal, tiene un sentido más amplio que el que le atribuye el código de trabajo en los Arts. 77y Sgts. (Art. 87 del NCT); por tanto, para aplicar dicha disposición legal no es necesario distinguir si se trata de un caso de desahucio o de despido para los fines de la ley, pues los fines de la ley no dejan dudas de que se ha previsto en ella cualesquiera de las formas contenidas en dicho código para poner fin al contrato de trabajo» (Corte de Casación sentencia del  22 de junio de 1964, E. J, 647, Págs. 954 -960). ‘

DESCANSO PRE Y POST NATAL.

Este descanso está regido por los Arts. 236. 237 y 239 del CT; en éstos se establece que la trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a un descanso obligatorio durante seis semanas que preceden a la fecha probable del parto y seis semanas que le siguen. Cuando la trabajadora no haga uso de todo el descanso pre natal, el tiempo no utilizado se acumula al periodo del descanso post natal.

El descanso pre y post natal nunca será menor en conjunto de doce semanas y durante el mismo la trabajadora conservará su empleo con todos los derechos que del mismo

se derivan. Este descanso pre y post natal es retribuido con el salario ordinario 16 devengado por la trabajadora.

El párrafo final del Art. 239. Establece que si la trabajadora está protegida por las leyes sobre seguros sociales. El empleador está obligado a pagarle la mitad del salario y el instituto Dominicano de Seguros Sociales le pagará un subsidio en dinero o en especie, equivalente al 50% del salario.

Sin embargo hay una circunstancia factica que no cubre ese articulo del CT. y es que en República Dominicana no existe la universalidad del Seguro Social. El Seguro Social obligatorio apenas cubre a aquellos que devengan un salario menor de RD$ 2,643.00 mensuales.

De este modo, queda un gran número de trabajadores que no estañan cubiertos por el Seguros Social. El empleador en la generalidad de los casos, tiene que cargar con el pago del salario completo a las trabajadoras embarazadas, ya que no están cubiertas por el Seguro Social.

El Art. 51 del CT en su Ord. 20 establece como causa de suspensión del contrato de trabajo, el descanso pie y post natal que nos ocupa. El Art. SO del mismo CT establece que la suspensión de los efectos de un contrato de trabajo tiene por efecto, suspender el pago del salario al trabajador y suspender el servicio que ejecuta el trabajador Parecería que hay tina contradicción, entre los Arts. Soy 51 respecto al Art. 239, que establece que este descanso es remunerado, sin embargo. Prevalece en el caso que nos ocupa. La disposición del Art. 239 que indica que el periodo pie y post natal es remunerado.

 

OTROS DESCANSOS Y PRIVILEGIOS CONSECUENCIAS DE LA MATERNIDAD.

Son cinco los casos de privilegios o descansos consecuencias de la maternidad, a parte del descanso pre y post natal. Ninguno de estos descansos, licencias o privilegios podrán afectar o reducir, en modo alguno, al descanso prototipo de la maternidad: el pre y post natal.

Asignación de labores Incompatibles con el embarazo y’ el post parto.- El CT prevé dos casos en que el empleador se encuentra obligado a tomar medidas que viabilicen (o que no obstruyan) las eventuales débiles condiciones de la mujer en estado de gestación y puerperio. Los Arts. 234 y 235 están destinados a tal fin:

El Art. 234 establece que «durante el periodo de la gestación no se le puede exigir a la trabajadora que realice trabajos que requieran un esfuerzo físico incompatible con el estado de embarazo.

El Art. 235 establece que «si como consecuencia del embarazo o del parto, el trabajo que desempeña es perjudicial para su salud o la del niño y así se acredita mediante certificación expedida por un médico, el empleador está obligado a facilitar a la trabajadora que cambie de trabajo.»

Con estas disposiciones el legislador hace énfasis en proteger a la mujer en estado de embarazo y a la criatura. Impidiendo al empleador forzar a aquella a ejercer labores que vayan en detrimento de esa obligación natural que es la gestación. El empleador estará obligado pues a facilitarle una labor diferente que no obstruya o que no dificulte el embarazo de la mujer.

 Licencias.- El segundo tipo de descanso o privilegio consecuencia de la maternidad. Lo constituyen las licencias. El disfrute de éstas jamás podrá ir en perjuicio del descanso pre y post natal (Art. in fine). El CT establece dos tipos de licencias; una en el Art. 235 ín fine, al disponer que «en caso de ser imposible el cambio, la trabajadora tiene derecho a una licencia sin disfrute de salario, sin perjuicio de las disposiciones del Art. 236.» La otra licencia es la consagrada en los Arts. 241 y 242. Está se establece cuando la trabajadora definitivamente no puede trabajar: Tiene derecho a una licencia que tampoco será remunerada.

Vacaciones a partir del Periodo Post Natal.- El tercer descanso o privilegio consecuencia de la maternidad lo son las vacaciones. Son las mismas vacaciones que se

Establecen en los Arts. l77 y Sgts. del CT, sin embargo el Art. 238 del CT señala que la trabajadora podrá pedir después de terminado su período post natal, sus vacaciones si no las ha disfrutado y el empleador estará obligado a concedérselas.

El Art. 50 del Reglamento 258-93 dispone que «la potestad concedida a la trabajadora en el Art. 238 del CT sólo puede ser ejercida si ésta ya ha adquirido su derecho a vacaciones.

Como puede apreciarse, dos son las condiciones, para que la trabajadora pueda disfrutar del privilegio consagrado en el Art. 238, a saber; (1) Que la solicitud de las vacaciones sea inmediatamente después del descanso pre y post natal; y (2) Que la trabajadora haya adquirido su derecho a vacaciones. Según el Art. 178 del a, dicho derecho se adquiere ‘cada vez que cumpla un año Ininterrumpido en una empresa.

Descanso por Amamantamiento.- El cuarto descanso o privilegio consecuencia de la maternidad lo es el descanso por amamantamiento, establecido en el Art. 240 del CT.

«Durante el período de lactancia la trabajadora tiene derecho, en el lugar del trabajo. a tener descansos remunerados durante su jornada, de veinte minutos cada uno, como mínimo, con el objeto de amamantar al hijo.

Esta es una disposición que ya existía en el CT del 51, Una disposición poco práctica. Poco funcional, que solamente favorecería a aquella trabajadora que traslade la criatura al lugar del trabajo o a aquella que tenga su vivienda en las proximidades al lugar del trabajo. Es un artículo pues, de escasa aplicación en la práctica.

El Reglamento 258-94, en su Art. 51, dispone que «el período de lactancia de que trata el Art. 249 del CT no puede exceder de doce meses.

Permiso Médico-Pediátrico.- El quinto y último descanso o privilegio consecuencia de la maternidad, es el establecido en el Art. 243; el permiso médico. Este establece que «durante el primer año del nacimiento del hijo, la trabajadora podrá disponer de medio día cada mes, según su conveniencia, para llevarlo a la atención pediátrica.»

 

LA MATERNIDAD Y EL IDSS.

La ley 1896 del 30 de agosto de 1948, que crea y regula del Instituto Dominicano de Seguros Sociales, posee un acápite destinado a proteger la maternidad. Por su simplicidad, y debido a lo explicito de su contenido, nos limitaremos a transcribirlo:

«En el embarazo, el parto y el puerperio tendrán derecho las aseguradas a las siguientes prestaciones:

A) Asistencia médica, hospitalaria y de farmacia;

B) Subsidio en dinero Igual al 50% del salario o sueldo promedio durante las seis semanas anteriores y las semanas posteriores al parto;

C) Subsidio de lactancia durante los doce meses siguientes al parto, sea dinero, a razón del 15% del salario promedio, o en especie, mediante el suministro de leche, productos lácteos similares; y

D) Asistencia médica pediátrica del recién nacido durante doce meses» (Art. 50), ‘Las prestaciones consideradas en los apartados A) y

E) del articulo anterior serán otorgadas cuando la asegurada hubiera pagado no menos de 15 cotizaciones en los diez meses anteriores ala fecha señalada para el parto, y las consideradas en los apartados B) y C) cuando hubieran pagado en el mismo plazo no menos de treinta» (Art. 51),

«Los subsidios de reposo pre y post natal no serán pagados, si la asegurada se ocupa en dicho períodos en una labor asalariada y tampoco el de lactancia si deja de llevar al recién nacido a los servicios médicos pediátricos» (Art. 52).

«La asegurada que reciba los subsidios en dinero mencionados en el apartado B) del Art. 50 no podrá exigir al patrono el cumplimiento de la misma obligación que le imponen las disposiciones legales sobre contrato de trabajo» (Art. 53).

«Las enfermedades coincidentes con el embarazo y las / derivadas del parto serán tratadas por cuenta del seguro de enfermedad, sin que haya lugar en ese caso a la duplicidad de los subsidios» (Art. 54).

«La cónyuge del asegurado obligatorio tendrá derecho a las prestaciones indicadas en el apartado A) del Art. 50, siempre que éste hubiera pagado no menos de treinta señalada para el parto» (Art. 55).

CONVEMOS DE LA OIT Y EL TRABAJO DE LA MUJER.

21.- La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha sido una de las entidades que a nivel internacional se ha preocupado más por el desarrollo de mujer, a partir de su incorporación en masa al mercado de trabajo. Sus aportes han tenido lugar no sólo mediante la aprobación de instrumentos internacionales (convenios y recomendaciones), sino también mediante la celebración de múltiples conferencias, eventos y cónclaves internacionales y regionales.

Asimismo, ha contribuido al debate sobre los derechos de la mujer, con publicaciones y estudios técnicos y científicos. Auspiciados por la Oficina Internacional del Trabajo, sobre el empleo de la mujer, la igualdad de derechos en el trabajo y la remuneración; acerca de la dual obligación femenina en lo obrero-familiar o familiar-profesional: etc.

La Conferencia Internacional de la OIT ha aprobado los siguientes convenios sobre el trabajo de la mujer: (1) Convenio No. 3. Sobre la protección de la maternidad, 1919;

(2) Convenio No. 103, sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952; (3) Convenio No. 4, sobre el trabajo nocturno (mujeres). 1919; (4) Convenio No. 41, (revisado) sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1934; (5) Convenio No. 89. (revisado) sobre el trabajo nocturno (mujeres). 1948; y (6) Convenio No. 45. Sobre el trabajo subterráneo (mujeres), 1935. La República Dominicana ha ratificado los siguientes:

  1. A) Convenio No. 45 sobre el trabajo subterráneo (mujeres), 1935. Resol. 4528, promulgada 10/10/56, G. O. 8046 del 3 de noviembre de 1956;
  2. B) Convenio No. 89 (revisado) sobre el trabajo nocturno (mujeres). 1948. Resol. 3952, promulgada 30/6/53, 0. 0. 7584 del 22 de julio de 1953.

De estos dos convenios, el último fue denunciado recientemente mediante la Resolución 2-94 del 15  de 1994, por tanto ya no tiene aplicación en nuestro país. El Convenio No. 45 debió ser también denunciado, ya que las razones invocadas para la denuncia del No. 89 les son aplicables.

Como hemos visto (Supra No. 4), con NCT se consagró expresamente la igualdad de derechos y obligaciones entre trabajador y trabajadora. Se eliminó del texto del CT toda disposición que denotara desigualdad, discriminación o trato especial respecto a la mujer. Únicamente se mantuvo la protección especial de la maternidad. De este modo, el trabajo de la mujer queda regulado con las mismas normas que se regula el trabajo del hombre, es decir, con todo el resto del CT.

 

EL ACOSO SEXUAL

22.- Sobre este tema, el legislador de 1992 agregó un ordinal al Art. 45 que versa sobre las obligaciones de los empleadores respecto a sus trabajadores. AM se establece lo siguiente: se le prohíbe al empleador ejercer contra el trabajador acciones que se puedan considerarse de acoso sexual o apoyar o no intervenir en caso de que se realicen a través de sus representantes.

Siguiendo su misma tónica -la de no consagrar norma alguna que denote desigualdad, discriminación o trato especial respecto a la mujer—, el legislador del NCT, frente al acoso sexual, estableció una escueta protección sin distinguir el sexo favorecido, aún cuando es sabido que la trabajadora es la que con frecuencia lo sufre.

EL ABORTO EN NUESTRA LEGISLACION DE TRABAJO.

23.- Nuestra legislación de trabajo no habla sobre el aborto, habla sobre el estado de gestación, sobre el parto, sobre un periodo post parto, y sobre un periodo pie natal.

Sin embargo, a nuestro juicio, deben de asimilarse las protecciones a la mujer embarazada o en post parto, cuando ésta ha abortado. En opinión de algunos autotes «el aborto no genera maternidad; por lo tanto, la mujer que aborta no se beneficia de las disposiciones del código para mujeres embarazadas.

No compartimos tal criterio; no debemos olvidar que las normas de trabajo deben interpretarse en el sentido más favorable al trabajador; que las normas laborales se ejercen de ¿buena fe. El aborto no necesariamente tiene que ser, ni puede ser juzgado como un hecho voluntario de la trabajadora; puede éste ser un hecho natural; puede deberse a un parto prematuro.

Glosario sobre la teoría jurídica del delito

GLOSARIO
Teoría Jurídica del Delito

Dr. Edgar De León

Abaco: Antiguo instrumento de calculo. Es un cuadro de madera con alambres paralelos en los que hay bolas movibles.

Aberratio ictus: Se produce cuando el ilícito se lleva a cabo en perjuicio de la persona equivocada.

Ejemplo: A quiere matar a B, que está sentado junto a C; apunta mal y en lugar de matar a B, mata a C, a quien no quería matar.

 

Acción: En un sentido amplio, se entiende como cualquier comportamiento humano. Desde el punto de vista penal, significa la exteriorización de la resolución delictiva.

 

Anomia: Estado de aislamiento del individuo, o desorganización de la sociedad, debido a ausencia, contradicción o incongruencia de las normas sociales.

 

Antijurícidad: Es la oposición voluntaria al ordenamiento jurídico. Actúa antijurídicamente quien contraviene las leyes penales.

 

Antropología criminal: Creada por Lombroso (medico y antropólogo), es la ciencia que estudia al hombre criminal. En el estudio del hombre delincuente se tienen en cuenta sus características anatómicas y psíquicas, así como el ambiente social en el que se desenvuelve su actividad.

 

Antropología: Ciencia que tiene por objeto el estudio del hombre y de su cultura, además de sus interrelaciones con el medio biológico, geográfico e histórico.

 

Apología: Es el discurso hecho en defensa o alabanza de personas o de cosas. Se llama apología delictiva cuando se defiende o alaba a personas que han cometido un delito o al propio delito cometido por esas personas.

 

Aporía: Dificultad lógica insuperable que presenta un problema especulativo.

 

Arché: Vocablo con el que los filósofos griegos se referían al principio de todas las cosas, que puede entenderse como el elemento del que todo lo demás deriva o bien como aquello por lo que las cosas son lo que son.

 

Atribuibilidad: Es categoría intermedia entre lo ilícito y la culpabilidad (responsabilidad). Permite establecer si tiene o no sentido político-criminal, indagar sobre la responsabilidad individual del autor.

 

Autoría mediata: Se caracteriza porque el autor del hecho utiliza a otra persona como un instrumento para la ejecución del delito.

 

Autoría: Cuando se lleva a cabo una conducta antijurídica con el dominio de la acción.

 

Causalismo: Teoría esbozada por Beling y von Liszt, a principios del siglo XX, cuyo principio era que la acción se configuraba como una categoría autónoma de carácter ontológica y causal, puramente descriptiva y objetiva, caracterizada por el impulso de la voluntad.

Conditio sine qua non: Que todas las condiciones son equivalentes causas.

Conducta: Conjunto de actitudes y reacciones del individuo frente al medio en que se desenvuelve. Se encuentra determinada por la estructura biológica y la herencia sociocultural.

 

Conglobar: Unir, juntar cosas o partes, de modo que formen un conjunto o montón.

 

Culpa: Es la producción de un resultado típico y antijurídico, previsible y evitable, a consecuencia de haber desatendido un deber de cuidado que le era exigible.

 

Culpabilidad: La culpabilidad es la reprochabilidad de la conducta de una persona imputable y responsable, que pudiendo haberse conducido de una manera no lo hizo, por lo cual el juez le declara merecedor de una pena. Es la situación en que se encuentra una persona imputable y responsable.

 

Delito: Es toda acción típica, antijurídica, culpable y punible.

 

Dialéctica: Rama de la filosofía que trata del razonamiento y de sus leyes, formas y modos de expresión. Es el arte de argumentar.

 

Dolo: El dolo es la producción de un resultado típicamente antijurídico, con consciencia de que se quebranta el deber, con conocimiento de las circunstancias del hecho y el curso esencial de la relación de causalidad existente entre la manifestación humana y el cambio del mundo exterior, y con voluntad de realizar la acción y con representación del resultado que se quiere.

 

Dominio del hecho: Dícese cuando un autor, aunque no hay cometido el hecho, puede ser imputado o señalado como responsable, si ha tenido conocimiento y voluntad de que se produzcan los hechos, porque ha existido una cadena de mando que él conoce y domina.

 

Error de prohibición: Consiste en el desconocimiento, inevitable o evitable, de la ilicitud penal de la conducta, lo que implica que la persona tenga le creencia errónea de que la conducta que realiza no está sancionada por las leyes penales.

 

Error de tipo: El error de tipo consiste en el desconocimiento por parte del agente de alguno o todos los elementos descritos en el tipo. Es un excluyente del dolo.

 

Error in objeto (o in persona): Estos supuestos se caracterizan porque el autor confunde el objeto de ataque, dirigiendo su acción contra un objeto (o una persona) distinto del que pretendía.

 

Escolástica: Escolasticismo, corriente filosófica de la Edad Media, en que domina la enseñanza de la doctrina de Aristóteles.

 

Estado de derecho: Forma política caracterizada por la sumisión del poder al Derecho, mediante la limitación jurídica de su actividad.

 

Estado de excepción: Situación de anomalía motivada por la alteración grave del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, del normal funcionamiento de los servicios públicos esenciales para la comunidad o de cualquier otro aspecto del orden públicos, para cuyo restablecimiento y mantenimiento es insuficiente el ejercicio de las potestades ordinarias.

 

Estado de necesidad: Es una circunstancia eximente, esto es, el que obra impulsado por la necesidad está exento de pena siempre que se den unos requisitos:

  1. a) que el mal que cursa el que obra por necesidad no sea mayor que el que él mismo trató de evitar;

  1. b) que el estado de necesidad no sea causado voluntariamente por el que obra empuñado por tal;

  1. c) que el necesitado no tenga obligación de sacrificarse por su oficio.

 

Exégesis: Explicación e interpretación, especialmente de los libros de la Biblia.

 

Filosofía: Ciencia que trata de la esencia, propiedades, causas y efectos de las cosas naturales.

 

Finalismo: Corriente doctrinal en derecho penal cuyas tesis fundamentales son concebir la acción como una “acción final”, el “dominio del hecho” como criterio determinante de la autoría y el “poder actuar de otro modo” como nota esencial de la culpabilidad.

 

Flexuoso: Que forma ondas, blando, condescendiente.

 

Funcionalismo: Teoría que tiende a explicar los fenómenos sociales por la función que necesariamente ejercen las instituciones o grupos dentro de la sociedad.

 

Garantismo: Es una ideología jurídica, cuya noción central es la “garantía”. Ferrajoli, es el padre del Garantismo, quien define la garantía como “cualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo”.

 

Hedonismo: Doctrina que proclama como fin supremo de la vida la consecución del placer.

 

Hermenéutica: Arte de interpretar textos para fijar su verdadero sentido, y especialmente el de interpretar los textos sagrados.

 

Imputabilidad: Posibilidad de considerar a una persona como autora de una infracción, tanto desde el punto de vista material como moral. La imputabilidad es la capacidad psíquica de una persona de comprender la antijuridicidad de su conducta y de no adecuar la misma a esa comprensión.

 

Inimputabilidad: Es el estado de incapacidad para conocer el deber ordenado por la norma y la ineptitud de actuar, por cuenta propia, con arreglo a su mandato. Sus causas son: Enfermedad mental, Grave Insuficiencia de la Inteligencia, Grave Perturbación de la conciencia y, Ser menor de 16 años.

 

Insondable: Que no se puede comprender.

 

Legitima defensa: Estado de la persona que para protegerse a si misma o a un tercero contra la amenaza de un mal grave e inminente resultante de una agresión injusta, se halla en la necesidad de cumplir un acto prohibido por la ley penal.

 

Mutatis mutandis: Cambiando lo que se deba cambiar.

 

Nexo causal: Es la relación de causalidad entre el acto y el resultado.

 

Norma jurídica: Es la regla de conducta exigible en la convivencia social que trasciende en derecho.

 

Objetivo: Relativo al objeto en si y no a nuestro modo de pensar o sentir. Se dice de lo que existe realmente, fuera del sujeto que lo conoce.

 

Ontología: Parte de la metafísica que trata del ser en general y de sus propiedades trascendentales.

 

Populismo: Doctrina política que pretende defender los intereses y aspiraciones del pueblo.

 

Positivismo: Doctrina filosófica formulada por A. Comte, que solo confiere validez científica a los conocimientos que proceden de la experiencia, rechazando las nociones a priori y todo concepto universal y absoluto.

 

Preterintencionalidad: praeter intentionem: más allá de la intención. La preterintencionalidad tiene lugar cuando el autor quiere producir dolosamente un determinado resultado lesivo, pero termina por producir un resultado más grave que el abarcado por su dolo.

 

Prima facie: A primera vista.

 

Propedéutica: Enseñanza preparatoria para el estudio de una disciplina.

 

Pundonor: Estado en que la gente cree que consiste la honra, el honor o el crédito de alguien.

 

Pundonoroso: Que tiene pundonor.

 

Punibilidad: Ultimo estadio de la teoría del delito en el que se constata la necesidad en concreto de aplicar una pena al agente.

 

Subjetivo: Perteneciente o relativo al sujeto, considerado en oposición al mundo externo.

 

Subsunción: Es la adecuación de los hechos al tipo penal.

 

Teleología: Explicación de las cosas según su finalidad o causa final, entendiendo por tal la razón para la que la cosa existe.

 

Tentativa: Es cuando se principia la ejecución de un delito, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del sujeto.

 

Tentativa idónea: Es cuando se realiza todo o parte de los actos descritos por el tipo penal para llegar a su consumación.

 

Tentativa inidónea: Es pretender un acto ilícito contra un bien jurídico protegido que no existe.

 

Teoría Jurídica del Delito: Es el conjunto de estructuras de imputación por medio de las cuales se atribuye responsabilidad penal a un sujeto.

Tipicidad: Es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal.

Tipificación penal: Es la criminalización de una norma de cultura realizada por el legislador y establecida en una ley penal.

Tipo: Descripción de un acto omisivo o activo como delito establecido en el presupuesto jurídico de una ley penal.

Ultima ratio: En última instancia.

Voluntariedad: Es la posibilidad de dominio de la actividad o pasividad corporal a través de la voluntad.

Principios básicos sobre la función de los abogados

PRINCIPIOS BÁSICOS SOBRE LA FUNCIÓN DE LOS ABOGADOS

Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba), del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990

Considerando que los pueblos del mundo afirman en la Carta de las Naciones Unidas, entre otras cosas, su resolución de crear condiciones bajo las cuales pueda mantenerse la justicia, y proclaman como uno de sus propósitos la realización de la cooperación internacional en la promoción y el estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos sin distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión,

Considerando que la Declaración Universal de Derechos Humanos consagra los principios de la igualdad ante la ley, la presunción de inocencia, el derecho de toda persona a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, y el derecho de toda persona acusada de un delito a todas las garantías necesarias para su defensa,

Considerando que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos proclama, además, el derecho de las personas a ser juzgadas sin demoras injustificadas y a ser oídas públicamente y con justicia por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley,

Considerando que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales recuerda que la Carta de las Naciones Unidas impone a los Estados la obligación de promover el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades humanos,

Considerando el Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, que estipula que toda persona detenida tendrá derecho a la asistencia de un abogado, a comunicarse con él y a consultarlo,

Considerando que las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos recomiendan, en particular, que se garantice la asistencia letrada y la comunicación confidencial con su abogado a los detenidos en prisión preventiva,

Considerando que las Salvaguardias para garantizar la protección de los derechos de los condenados a la pena de muerte reafirman el derecho de todo sospechoso o acusado de un delito sancionable con la pena capital a una asistencia letrada adecuada en todas las etapas del proceso, de conformidad con el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

Considerando que en la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder se recomiendan medidas que deben adoptarse en los planos nacional e internacional para mejorar el acceso a la justicia y el trato justo, la restitución, la compensación y la asistencia en favor de las víctimas de delitos,

Considerando que la protección apropiada de los derechos humanos y las libertades fundamentales que toda persona puede invocar, ya sean económicos, sociales y culturales o civiles y políticos, requiere que todas las personas tengan acceso efectivo a servicios jurídicos prestados por una abogacía independiente,

Considerando que las asociaciones profesionales de abogados tienen que desempeñar la función esencial de velar por las normas y la ética profesionales, proteger a sus miembros contra persecuciones y restricciones o injerencias indebidas, facilitar servicios jurídicos a todos los que los necesiten, y cooperar con las instituciones gubernamentales y otras instituciones para impulsar los fines de la justicia y el interés público,

Los Principios Básicos sobre la Función de los Abogados que figuran a continuación, formulados para ayudar a los Estados Miembros en su tarea de promover y garantizar la función adecuada de los abogados, deben ser tenidos en cuenta y respetados por los gobiernos en el marco de su legislación y práctica nacionales, y deben señalarse a la atención de los juristas así como de otras personas como los jueces, fiscales, miembros de los poderes ejecutivo y legislativo y el público en general. Estos principios se aplicarán también, cuando proceda, a las personas que ejerzan las funciones de la abogacía sin tener la categoría oficial de abogados.

Acceso a la asistencia letrada y a los servicios jurídicos.
1. Toda persona está facultada para recurrir a la asistencia de un abogado de su elección para que proteja y demuestre sus derechos y lo defienda en todas las fases del procedimiento penal.

2. Los gobiernos procurarán que se establezcan procedimientos eficientes y mecanismos adecuados para hacer posible el acceso efectivo y en condiciones de igualdad a la asistencia letrada de todas las personas que se encuentren en su territorio y estén sometidas a su jurisdicción, sin ningún tipo de distinción, como discriminaciones por motivos de raza, color, origen étnico, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, situación económica u otra condición.

3. Los gobiernos velarán por que se faciliten fondos y otros recursos suficientes para asistencia jurídica a las personas pobres, y, en caso necesario, a otras personas desfavorecidas. Las asociaciones profesionales de abogados colaborarán en la organización y prestación de servicios, medios materiales y otros recursos.

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